ตุลาการเสียงข้างน้อย-ทำความเห็นแย้งคดีคืนตำแหน่ง 'ถวิล เปลี่ยนศรี'

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อย ทำความเห็นแย้งคดีคืนตำแหน่ง "ถวิล เปลี่ยนศรี"อดีตเลขา สมช. ระบุไม่เห็นพ้องกับมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก แต่เห็นพ้องด้วยกับร่างคำพิพากษาเดิมขององค์คณะที่ 3 ชี้คำสั่งย้อนหลังมีผลในทางนิตินัยเท่านั้น แต่มิได้มีผลในทางพฤตินัยเพราะความเป็นจริงไม่อาจย้อนเวลากลับไปหาอดีตได้อีก

ถวิล เปลี่ยนศรี อดีตเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ (ที่มาของภาพ: วอยซ์ทีวี)

8 มี.ค. 2557 - ตามที่เมื่อวานนี้ (7 มี.ค. 2557) องค์คณะตุลาการศาลปกครองสูงสุด จำนวน 3 คน ออกนั่งบัลลังก์เริ่มอ่านคำพิพากษาและวินิจฉัยคดีหมายเลขดำที่ อ.992/2556 กรณีนายถวิล เปลี่ยนศรี อดีตเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ (สมช.) ยื่นฟ้อง น.ส.ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร นายกรัฐมนตรี และคณะกรรมการพิทักษ์ระบบคุณธรรม (ก.พ.ค.) เนื่องจากถูกโยกย้ายตำแหน่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยถูกย้ายตำแหน่งจากเลขาธิการ สมช. มาเป็นที่ปรึกษานายกรัฐมนตรี ตั้งแต่วันที่ 7 ก.ย. 2554 และมีคำสั่งให้คืนตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ (สมช.) ให้กับนายถวิล เปลี่ยนศรี ภายในระยะเวลา 45 วัน นับแต่วันที่มีคำพิพากษา เนื่องจากเห็นว่าการออกคำสั่งโอนย้ายดังกล่าวไม่มีความชัดเจนในเหตุผลข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความเหมาะสมและได้ปฏิบัติหน้าที่ไม่มีประสิทธิภาพมีข้อบกพร่องหรือไม่สนองนโยบายรัฐบาลตามประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี จึงไม่มีเหตุสมควรถูกโอนย้ายตำแหน่ง ถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบโดยกฎหมายนั้น (อ่านข่าวก่อนหน้านี้)

ขณะเดียวกันตุลาการในศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อย ทำความเห็นแย้งไม่เห็นพ้องด้วยกับมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก แต่เห็นพ้องด้วยกับร่างคำพิพากษาเดิมของศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 โดยทำความเห็นแย้งไว้ดังนี้

000

ความเห็นแย้งคดีหมายเลขดำที่อ. 992/2556

ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อย ... ไม่เห็นพ้องด้วยกับมติของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมากดังกล่าวข้างต้น แต่เห็นพ้องด้วยกับร่าง

คำพิพากษาเดิมของศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 จึงขอทำความเห็นแย้งไว้ดังนี้

1. สรุปผลการพิจารณาพิพากษาคดีและการกำหนดคำบังคับที่แตกต่างกันระหว่างศาลปกครองชั้นต้น ศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 ประธานศาลปกครองสูงสุด และมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก

1.1 คำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น

ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษาว่าคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีไปปฏิบัติราชการสำนักนายกรัฐมนตรี ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีพ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายข้าราชการประจำ สำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี และคำวินิจฉัยร้องทุกข์ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ที่ยกคำร้องทุกข์ของผู้ฟ้องคดีไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ และประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ โดยกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งและประกาศดังกล่าวมีผลบังคับ กับให้เพิกถอนคำวินิจฉัยร้องทุกข์ฯ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาตามมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 คือ เมื่อคำสั่งพิพาทถูกศาลเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังดังกล่าว ย่อมมีผลทางกฎหมายว่าผู้ฟ้องคดีมิได้พ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ผู้เกี่ยวข้องก็ต้องดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีสามารถปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติโดยเร็ว

1.2 ร่างคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่3

โดยที่ผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มิได้ยื่นอุทธรณ์ ดังนั้น จึงเหลือการกระทำทางปกครองพิพาทที่ศาลปกครองสูงสุดจะต้องตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในชั้นอุทธรณ์เพียง 2 ประการ คือ คำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ และประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ ซึ่งศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 เห็นว่า คำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ ได้สิ้นผลไปโดยปริยายโดยผลของประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ และเป็นกรณีที่คำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ ได้สิ้นผลลงก่อนที่ผู้ฟ้องคดีจะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้น ในเมื่อคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ ได้สิ้นผลไปแล้ว ศาลปกครองจึงไม่จำต้องออกคำบังคับให้เพิกถอนคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ อีกต่อไป ดังนั้น ศาลปกครองสูงสุดจึงไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรีฯ กรณีจึงเหลือแต่เพียงประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ ที่ศาลปกครองสูงสุดจะต้องตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองชั้นต้นได้พิพากษาว่า การโอนผู้ฟ้องคดีมีความไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยเหตุ 2 ประการ คือ ขั้นตอนการโอนผู้ฟ้องคดีไม่ชอบด้วยกฎหมาย และการโอนผู้ฟ้องคดีเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงพิพากษาให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ โดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ มีผลใช้บังคับ แต่ศาลปกครองสูงสุดได้ตรวจสอบการโอนผู้ฟ้องคดีแล้ว มีความเห็นแตกต่างจากศาลปกครองชั้นต้นในส่วนของเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายประการแรก โดยศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า ขั้นตอนการโอนผู้ฟ้องคดีเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และเห็นด้วยกับศาลปกครองชั้นต้นในส่วนของเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายประการที่สองว่า การโอนผู้ฟ้องคดีเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่มีเหตุผลทางกฎหมายที่แตกต่างจากศาลปกครองชั้นต้นในบางประการ ซึ่งในเมื่อศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ มีความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองสูงสุดก็มีอำนาจตาม มาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ที่จะเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้ฟ้องคดีได้โดยการออกคำบังคับด้วยการสั่งให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ

ส่วนการกำหนดคำบังคับว่าการเพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ จะให้มีผลตั้งแต่เมื่อใดนั้น มาตรา 72 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งว่า ในการมีคำบังคับตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ซึ่งบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวบัญญัติให้เป็นอำนาจดุลพินิจของศาลปกครองที่จะพิจารณากำหนดว่า จะให้การเพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ มีผลตั้งแต่เมื่อใด ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี มิใช่เป็นสิทธิเรียกร้องของผู้ฟ้องคดีที่ศาลปกครองจำต้องออกคำบังคับให้เป็นไปตามความประสงค์ของผู้ฟ้องคดี ซึ่งศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นที่ให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 แต่ไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาในส่วนที่ให้เพิกถอนคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 โดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งและประกาศฉบับดังกล่าวมีผลบังคับ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาตามนัยมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 คือ เมื่อคำสั่งพิพาทถูกศาลเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังดังกล่าว ย่อมมีผลทางกฎหมายว่าผู้ฟ้องคดีมิได้พ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ผู้เกี่ยวข้องก็ต้องดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีสามารถปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ สำนักงานสภาความมั่นคงแห่งชาติโดยเร็ว ศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 เห็นว่า ในกรณีที่ศาลปกครองมีคำบังคับให้เพิกถอนคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งดังกล่าวมีผลใช้บังคับการดำเนินการให้เป็นไปตามคำบังคับของศาลในกรณีดังกล่าวก็คือ การย้อนเวลากลับไปในอดีตโดยถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีการออกคำสั่งดังกล่าวมาก่อน ผลทางนิตินัยที่ตามมาก็คือ จะต้องมีการดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีกลับคืนสู่สถานภาพเดิมโดยจะต้องคืนตำแหน่งและสิทธิประโยชน์ต่างๆ อันพึงมีพึงได้ให้แก่ผู้ฟ้องคดีโดยถือเสมือนหนึ่งว่าผู้ฟ้องคดีไม่เคยพ้นจากตำแหน่งเดิมเลย อย่างไรก็ตาม การดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีกลับคืนสู่สถานภาพเดิมในทางนิตินัยนั้น มิได้หมายความว่า จะต้องมีการดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีกลับเข้าสู่ตำแหน่งเดิมในทางพฤตินัยเสมอไป เนื่องจากในระหว่างการพิจารณาคดีของศาล ผู้ฟ้องคดีอาจเกษียณอายุราชการไปก่อนก็ได้ ในกรณีเช่นนี้ การกลับเข้าสู่ตำแหน่งเดิมในทางพฤตินัย ก็ย่อมไม่อาจกระทำได้แล้ว นอกจากนี้ ในกรณีที่ยังอาจกลับเข้าสู่ตำแหน่งในทางพฤตินัยได้ ก็ไม่จำเป็นที่จะต้องกลับเข้าสู่ตำแหน่งเดิมเสมอไป ทั้งนี้ เพราะในระหว่างการพิจารณาคดีของศาล ถ้าศาลมิได้มีคำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งที่ให้ผู้ฟ้องคดีพ้นจากตำแหน่งเดิมไว้ก่อน ตำแหน่งเดิมนั้นย่อมมีการแต่งตั้งบุคคลอื่นให้ดำรงตำแหน่งแทนผู้ฟ้องคดีไปแล้ว การที่ศาลจะออกคำบังคับโดยสั่งให้เพิกถอนคำสั่งพิพาทที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยจะกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลัง หรือไม่ เพียงใด นั้น ศาลจะต้องคำนึงถึงหลักกฎหมายว่าด้วยความมั่นคงของนิติฐานะและการคุ้มครองสิทธิของบุคคลอื่นซึ่งสุจริตด้วย ทั้งนี้ เนื่องจากการออกคำบังคับให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังนั้นอาจมีผลกระทบต่อคำสั่งทางปกครองฉบับอื่นที่เกี่ยวพันกันและเกิดผลกระทบต่อการปฏิบัติราชการได้ ถ้าคำสั่งทางปกครองฉบับอื่นนั้นได้ให้สิทธิแก่บุคคลอื่นที่สุจริตและเป็นคำสั่งทางปกครองที่เป็นที่สุดแล้ว เนื่องจากคำสั่งทางปกครองฉบับอื่นนั้นมิได้ถูกโต้แย้งคัดค้านความชอบด้วยกฎหมายภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด คำสั่งทางปกครองฉบับอื่นนั้นก็ยังคงมีผลใช้บังคับต่อไปได้ ดังนั้น การที่ศาลจะกำหนดให้การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับจึงต้องคำนึงถึงผลกระทบดังกล่าวและพึงกระทำเท่าที่จำเป็นจริงๆ ในคดีนี้ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ภายหลังจากที่ได้มีการโอนผู้ฟ้องคดีพ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติแล้ว ได้มีการเปลี่ยนแปลงตัวผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวจากผู้ฟ้องคดีมาเป็นพลตำรวจเอก วิเชียร พจน์โพธิ์ศรี และจากพลตำรวจเอก วิเชียร พจน์โพธิ์ศรี มาเป็น พลโท ภราดร พัฒนถาบุตร ซึ่งผู้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติคนปัจจุบันเป็นบุคคลภายนอกที่มิได้เข้ามามีส่วนเกี่ยวข้องกับการพิจารณาพิพากษาคดีนี้และได้เข้าดำรงตำแหน่งดังกล่าวโดยสุจริตโดยไม่มีผู้ใดฟ้องคดีต่อศาลปกครองโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งแต่งตั้งพลโท ภราดร พัฒนถาบุตร ให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลปกครองชั้นต้นได้ออกคำบังคับให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีพิพาทโดยกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีพิพาทมีผลใช้บังคับโดยมีข้อสังเกตว่า ย่อมมีผลทางกฎหมายว่าผู้ฟ้องคดีมิได้พ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ก็ย่อมจะมีผลกระทบต่อการดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติของพลโท ภราดร พัฒนถาบุตร และอาจมีผลกระทบต่อความต่อเนื่องของการปฏิบัติราชการของผู้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติตามภารกิจต่างๆ ที่ได้รับมอบหมายจากสภาความมั่นคงแห่งชาติหรือจากรัฐบาลได้ ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 จึงเห็นควรออกคำบังคับตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) และวรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 สั่งให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าว โดยกำหนดให้การเพิกถอนมีผลเมื่อครบกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษานี้ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาตามนัยมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 พิจารณาดำเนินการตามกฎหมายเพื่อให้ผู้ฟ้องคดีได้ดำรงตำแหน่งเดิมหรือตำแหน่งอื่นที่มีอำนาจหน้าที่ในทางบริหารเทียบเท่ากับตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ทั้งนี้ ภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษา และได้เสนอร่างคำพิพากษาให้ประธานศาลปกครองสูงสุดพิจารณา

1.3 การพิจารณาของประธานศาลปกครองสูงสุด

ประธานศาลปกครองสูงสุดได้พิจารณาร่างคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดโดยองค์คณะที่ 3 แล้ว ยังไม่เห็นพ้องด้วย จึงได้กำหนดให้มีการประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดเพื่อพิจารณาใน 2 ประเด็น ดังนี้

(1) การกำหนดคำบังคับเพื่อเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้ฟ้องคดีตามคำขอโดยการสั่งให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 จำต้องกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ 30 กันยายน 2554 ซึ่งเป็นวันที่ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าวมีผลใช้บังคับหรือไม่ หรือให้
การเพิกถอนมีผลนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาหรือให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคต
ตามร่างคำพิพากษาขององค์คณะที่ 3

(2) จำต้องมีข้อสังเกตตามร่างคำพิพากษาขององค์คณะที่ 3 หรือไม่ อย่างไร

1.4 มติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก

ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้พิจารณาประเด็นดังกล่าวข้างต้นแล้ว มีมติด้วยเสียงข้างมาก (14 เสียงต่อ 8 เสียง) ว่า เพื่อเป็นการแก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนเสียหายที่ผู้ฟ้องคดีได้รับจากประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี เรื่อง แต่งตั้งข้าราชการพลเรือน ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนี้ จึงให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าว มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับคือวันที่ 30 กันยายน 2554 โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาตามนัยมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ควรที่จะพิจารณาดำเนินการตามกฎหมายเพื่อให้ผู้ฟ้องคดีได้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ทั้งนี้ ภายในสี่สิบห้าวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษา

2. ความเห็นแย้งของตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อย

2.1 ตามที่ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมากมีมติให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ โดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ มีผลใช้บังคับโดยให้เหตุผลว่า เพื่อเป็นการแก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนเสียหายที่ผู้ฟ้องคดีได้รับจากประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีฯ นั้น ตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยมีข้อสังเกตเบื้องต้นว่า ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ในกรณีที่บุคคลใดเห็นว่าตนได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายอันเนื่องมาจากการกระทำทางปกครองของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตามที่ระบุไว้ในมาตรา 9 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน และบุคคลนั้นมีความประสงค์จะฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ศาลปกครองเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายที่บุคคลนั้นเห็นว่าตนได้รับจากการกระทำทางปกครองดังกล่าว บุคคลนั้นมีสิทธินำการกระทำทางปกครองนั้นมาฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ศาลปกครองตรวจสอบการกระทำทางปกครองนั้นว่าเป็นการกระทำทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ถ้าศาลปกครองตรวจสอบแล้วเห็นว่าการกระทำทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลปกครองก็มีอำนาจที่จะออกคำบังคับเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดีได้ตามที่ผู้ฟ้องคดีได้มีคำขอคำบังคับมาท้ายคำฟ้องของผู้ฟ้องคดี ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าตนได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายจากการที่หน่วยงานทางปกครองออกนิติกรรมทางปกครอง (กฎหรือคำสั่งทางปกครอง) โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ฟ้องคดีก็มีสิทธิที่จะเลือกได้ว่าตนจะขอให้ศาลปกครองเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายที่ตนได้รับอย่างไร กล่าวคือ ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิฟ้องคดีโดยมีคำขอให้ศาลปกครองเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยการออกคำบังคับสั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองพิพาท ซึ่งถ้าผู้ฟ้องคดีมีคำขอคำบังคับดังกล่าว ก็เป็นคดีพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจออกคำบังคับให้ได้ตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน โดยการสั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองพิพาท หรือผู้ฟ้องคดีมีสิทธิฟ้องคดีโดยมีคำขอให้ศาลปกครองเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหาย โดยการออกคำบังคับสั่งผู้ถูกฟ้องคดีให้ใช้เงินหรือให้ส่งมอบทรัพย์สินหรือให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการ ซึ่งถ้าผู้ฟ้องคดีมีคำขอคำบังคับดังกล่าว ก็เป็นคดีพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจออกคำบังคับให้ได้ตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (3) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันโดยการสั่งผู้ถูกฟ้องคดีให้ใช้เงินค่าเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดีหรือให้ส่งมอบทรัพย์สินให้แก่ผู้ฟ้องคดีหรือให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยได้พิจารณาคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีแล้วปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้บรรยายในคำฟ้องว่า การโอนผู้ฟ้องคดีจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติไปดำรงตำแหน่งเป็นที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายข้าราชการประจำ สำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี ทำให้ผู้ฟ้องคดีเสียหายทั้งในแง่ที่ไม่ได้ปฏิบัติงานที่เป็นความเชี่ยวชาญเฉพาะของผู้ฟ้องคดีและเป็นประโยชน์ต่อราชการ เป็นการลดบทบาทและความสำคัญของผู้ฟ้องคดี รวมทั้งทำให้เสียสิทธิในการได้รับค่ารถประจำตำแหน่ง เดือนละ 41,000 บาท ตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2554 เป็นต้นมา ซึ่งเท่ากับว่าผู้ฟ้องคดีอ้างว่าตนได้รับความเสียหาย แยกได้เป็น 2 ส่วน คือ ส่วนแรกเป็นความเสียหายทางด้านจิตใจที่ไม่ได้ปฏิบัติงานที่เป็นความเชี่ยวชาญเฉพาะของผู้ฟ้องคดีและถูกลดบทบาทและความสำคัญของผู้ฟ้องคดีจากที่เคยดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ซึ่งเป็นตำแหน่งหัวหน้าส่วนราชการที่มีอำนาจหน้าที่ในทางบริหารและมีผู้ใต้บังคับบัญชามาดำรงตำแหน่งเป็นเพียงที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายข้าราชการประจำ สำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี ซึ่งแม้ว่าจะเป็นตำแหน่งนักบริหารระดับสูงในระดับเดียวกันกับตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ แต่ก็เป็นเพียงตำแหน่งข้าราชการประจำที่ ก.พ. ได้กำหนดไว้ในสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีซึ่งมีเลขาธิการนายกรัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชา ผู้ดำรงตำแหน่งนี้จึงอยู่ใต้บังคับบัญชาของเลขาธิการนายกรัฐมนตรีและการปฏิบัติราชการของผู้ดำรงตำแหน่งนี้ย่อมขึ้นอยู่กับการมอบหมายของผู้บังคับบัญชา และส่วนที่สอง ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าตนเสียสิทธิในการได้รับค่ารถประจำตำแหน่ง เดือนละ 41,000 บาท แต่ผู้ฟ้องคดีก็มิได้บรรยายมาในคำฟ้องให้ชัดเจนและมิได้แสดงพยานหลักฐานสนับสนุนคำกล่าวอ้างของตนมาด้วยว่าตนได้รับความเสียหายทั้งสองส่วนดังกล่าวข้างต้นอย่างไร คิดเป็นเงินจำนวนเท่าใด และผู้ฟ้องคดีก็มิได้มีคำขอให้ศาลออกคำบังคับให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดีเป็นเงินจำนวนเท่าใดโดยผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหาย โดยการสั่งเพิกถอนคำสั่งพิพาทและให้ผู้ฟ้องคดีกลับไปดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2554 ซึ่งศาลปกครองชั้นต้นได้พิจารณาคำฟ้องและคำขอคำบังคับดังกล่าวของผู้ฟ้องคดีแล้ว ตั้งรูปคดีว่าเป็นคดีตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ประกอบกับมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงได้พิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งพิพาทโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับโดยมิได้มีคำบังคับให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายทางด้านจิตใจและการเสียสิทธิได้รับค่ารถประจำตำแหน่งให้แก่ผู้ฟ้องคดีแต่อย่างใด

โดยมีข้อสังเกตแต่เพียงว่า ผู้เกี่ยวข้องต้องดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีสามารถปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติโดยเร็ว ซึ่งตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยไม่เห็นพ้องด้วยกับการกำหนดคำบังคับและข้อสังเกตดังกล่าวของศาลปกครองชั้นต้น โดยเห็นว่า การเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดีที่ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับให้ได้ตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวก็คือการสั่งให้เพิกถอนคำสั่งพิพาท ส่วนการกำหนดว่าจะให้การเพิกถอนคำสั่งมีผลตั้งแต่เมื่อใดนั้น มาตรา 72 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้เป็นอำนาจดุลพินิจของศาลที่จะพิจารณาได้เองว่าจะสมควรกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งก็ได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ให้ศาลคำนึงถึงความเป็นธรรมแห่งกรณี นอกจากนี้ ยังมีหลักกฎหมายทั่วไปในทางปกครองที่สำคัญอีกประการหนึ่งว่า ในการพิจารณาพิพากษาคดีปกครองนั้น ศาลปกครองจะต้องอำนวยความยุติธรรมทางปกครองโดยพยายามรักษาดุลยภาพระหว่างการดูแลรักษาประโยชน์ส่วนตัวของผู้ฟ้องคดีกับผลกระทบที่อาจจะมีต่อประโยชน์สาธารณะและการบริหารราชการแผ่นดินที่รัฐโดยหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เป็นผู้ถูกฟ้องคดีมีอำนาจหน้าที่ในการดูแลรักษาอีกด้วย

2.2 ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับข้อพิจารณาทางวิชาการเกี่ยวกับผลในทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง (กฎหรือคำสั่งทางปกครอง) ที่มีความบกพร่องในทางกฎหมายกับความจำเป็นในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวและการกำหนดว่าจะให้การเพิกถอนมีผลตั้งแต่เมื่อใด ดังนี้

2.2.1 สำหรับผลในทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองที่มีความบกพร่องในทางกฎหมายนั้น มีหลายลักษณะ ขึ้นอยู่กับระดับความร้ายแรงของความบกพร่อง ดังนี้

(1) นิติกรรมทางปกครองที่มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายในระดับที่ร้ายแรงมากและเป็นที่ประจักษ์ชัด ในกรณีนี้ ถือว่านิติกรรมทางปกครองดังกล่าวไม่เคยเกิดขึ้นเลยหรือถือว่าเป็นโมฆะโดยเสียเปล่ามาตั้งแต่ต้น ศาลเพียงแต่วินิจฉัยถึงความเป็นโมฆะโดยไม่จำต้องเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองดังกล่าว

(2) นิติกรรมทางปกครองที่มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายในระดับธรรมดาและไม่เป็นที่เห็นประจักษ์ชัด ในกรณีนี้ ถือว่านิติกรรมทางปกครองดังกล่าวคงมีผลทางกฎหมายอยู่จนกว่าจะถูกเพิกถอน ถ้าไม่มีผู้ใดหยิบยกความไม่ชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวขึ้นมาโต้แย้งภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ในกฎหมายนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวก็ย่อมมีผลทางกฎหมายอยู่ต่อไปและไม่อาจถูกเพิกถอนได้อีก ทั้งนี้ ตามหลักความมั่นคงของนิติฐานะและการคุ้มครองความเชื่อถือของผู้ที่สุจริตในนิติกรรมทางปกครอง

(3) นิติกรรมทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายในส่วนของเนื้อหาสาระ แต่มีความบกพร่องในส่วนของรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ในกรณีนี้ กฎหมายยอมให้มีการย้อนกลับไปแก้ไขความบกพร่องดังกล่าวได้แต่จะต้องดำเนินการภายในระยะเวลาและตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด ซึ่งหากได้มีการแก้ไขความบกพร่องดังกล่าวภายในระยะเวลาและตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดแล้ว ก็ถือว่าความไม่ชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวได้หมดสิ้นไปโดยไม่จำต้องมีการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวอีกต่อไป เช่น คำสั่งทางปกครองที่ออกมาโดยมิได้จัดให้มีเหตุผลตามที่กฎหมายกำหนด ถ้าได้มีการจัดให้มีเหตุผลในภายหลัง

(4) นิติกรรมทางปกครองที่มีความบกพร่องในส่วนของรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการที่ไม่เป็นสาระสำคัญ ในกรณีนี้ ไม่จำเป็นต้องมีการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองดังกล่าว

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า นิติกรรมทางปกครองที่ออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถ้าไม่มีผู้ใดโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายและเป็นกรณีที่ไม่มีความจำเป็นที่จะต้องถูกเพิกถอน ก็ยังมีผลใช้บังคับต่อไปได้

2.2.2 ในกรณีที่มีการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย จะกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคต นั้น ในระบบกฎหมายปกครองของต่างประเทศ (เช่น ในประเทศสาธารณรัฐฝรั่งเศส) มีวิวัฒนาการดังนี้

(1) แต่เดิม ศาลปกครองของของฝรั่งเศสจะถือเคร่งครัดว่า นิติกรรมทางปกครองใดที่ศาลวินิจฉัยว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลจะเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้นโดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังไปถึงวันที่นิติกรรมทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับโดยยึดถือตามหลักการที่ว่าการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย และเป็นหน้าที่ของหน่วยงานทางปกครองที่จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลที่ให้เพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง ซึ่งก็คือการย้อนเวลากลับไปในอดีตโดยถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีการออกนิติกรรมทางปกครองที่ถูกศาลเพิกถอนมาก่อน เช่น ในกรณีที่ศาลเพิกถอนประกาศผลการสอบแข่งขันเพื่อบรรจุและแต่งตั้งบุคคลเข้ารับราชการ หรือในกรณีที่ศาลเพิกถอนคำสั่งลงโทษทางวินัยข้าราชการหรือคำสั่งให้ข้าราชการออกจากราชการด้วยเหตุอื่นโดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลัง หน่วยงานทางปกครองก็จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลโดยการจัดให้มีการสอบแข่งขันใหม่หรือโดยการดำเนินการให้ข้าราชการที่ถูกสั่งให้ออกจากราชการได้กลับคืนสู่สถานภาพเดิม โดยจะต้องคืนตำแหน่ง เงินเดือน สิทธิในการเลื่อนขั้นเงินเดือน สิทธิในการเลื่อนระดับตำแหน่ง อายุราชการ ฯลฯ ทั้งนี้ โดยพิจารณาตามกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น

(2) ต่อมา ศาลปกครองของฝรั่งเศสได้ยอมรับว่า หน้าที่ของหน่วยงานทางปกครองที่จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลที่ให้เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองโดยให้มีผลย้อนหลังโดยการดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีที่ชนะคดีได้กลับคืนสู่สถานภาพเดิม โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการดำเนินการให้ผู้ที่ถูกสั่งให้ออกจากราชการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ได้กลับเข้ารับราชการนั้น อาจกระทำได้แต่เพียงในทางนิตินัยเท่านั้น มิได้หมายความว่า หน่วยงานทางปกครองมีหน้าที่ต้องดำเนินการให้ผู้นั้นได้กลับเข้ารับราชการในทางพฤตินัยจริงๆ ทั้งนี้ เนื่องจากในระหว่างการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลซึ่งอาจใช้เวลานานหลายปี ผู้ฟ้องคดีอาจจะขาดคุณสมบัติที่จะกลับเข้ารับราชการได้แล้ว เช่น ผู้ฟ้องคดีมีอายุเกินกำหนดหรือมีปัญหาเจ็บป่วยหรือทุพพลภาพ เช่นนี้ การดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลก็คือการดำเนินการในทางนิตินัย โดยการคืนสิทธิอันพึงมีพึงได้ให้แก่ผู้ฟ้องคดีเท่าที่ยังสามารถดำเนินการให้ได้อยู่ (เช่น เงินเดือนสิทธิประโยชน์ต่างๆ ที่อาจคำนวณเป็นเงินได้) และโดยการชดเชยความเสียหายเป็นเงินให้แก่ผู้ฟ้องคดีแทนการดำเนินการในทางพฤตินัย

นอกจากนี้ ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดียังมีคุณสมบัติที่จะกลับเข้ารับราชการได้ ก็มิได้หมายความว่า หน่วยงานทางปกครองจะต้องดำเนินการให้ผู้ฟ้องคดีได้กลับเข้ารับราชการในตำแหน่งเดิมเสมอไป ทั้งนี้ เนื่องจากในระหว่างการพิจารณาพิพากษาคดีของศาล ในตำแหน่งเดิมที่ผู้ฟ้องคดีเคยครองอยู่ ก็ย่อมมีการแต่งตั้งบุคคลอื่นให้ดำรงตำแหน่งแทนผู้ฟ้องคดีไปแล้วหลายคน ดังนั้น หน่วยงานทางปกครองจึงอาจแต่งตั้งให้ผู้ฟ้องคดีกลับเข้าสู่ตำแหน่งที่มีลักษณะเหมือนกันหรือตำแหน่งที่เทียบเท่าได้ โดยมีข้อยกเว้นสำหรับตำแหน่งผู้พิพากษาหรือตำแหน่งหัวหน้าหน่วยงานบางหน่วยงานที่มีลักษณะเฉพาะ

(3) โดยที่การที่ศาลปกครองเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังอาจมีผลกระทบต่อหลักความมั่นคงทางนิติฐานะและการคุ้มครองสิทธิของบุคคลซึ่งสุจริต ตลอดจนส่งผลกระทบต่อการบริหารราชการแผ่นดินในวงกว้างได้ ดังนั้น นับตั้งแต่ปี พ.ศ. 2547 เป็นต้นมา ศาลปกครองของฝรั่งเศสจึงปรับเปลี่ยนแนวคำวินิจฉัยเดิมที่เคยถือเคร่งครัดว่าจะต้องเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังเสมอ เป็นให้มีข้อยกเว้นได้ในกรณีที่การเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองโดยให้มีผลย้อนหลังจะส่งผลกระทบที่รุนแรงเกินขนาดอย่างชัดแจ้งและก่อให้เกิดผลที่ตามมาซึ่งไม่ได้สัดส่วนกับความไม่ชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองนั้น ในกรณีเช่นว่านี้ ศาลปกครองอาจเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้นโดยให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคตได้ ทั้งนี้ เพื่อมิให้ส่งผลกระทบต่อผลทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองนั้นที่ได้เกิดขึ้นแล้วตั้งแต่วันที่นิติกรรมทางปกครองนั้นได้มีผลใช้บังคับมาจนถึงวันที่ศาลมีคำพิพากษาให้เพิกถอน นอกจากนี้ ในกรณีที่ศาลปกครองเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ได้ออกมาโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ศาลปกครองก็อาจกำหนดให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคตได้ ทั้งนี้ เพื่อให้หน่วยงานทางปกครองได้มีโอกาสและเวลาไปดำเนินการจัดทำนิติกรรมทางปกครองในเรื่องนั้นใหม่โดยดำเนินการให้ถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการที่กฎหมายกำหนดไว้

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า ในระบบกฎหมายปกครองของต่างประเทศนั้นการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ศาลปกครองไม่จำเป็นต้องเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังเสมอไป โดยศาลปกครองอาจเพิกถอนโดยให้มีผลไปในอนาคตก็ได้ในกรณีที่ได้กล่าวแล้วข้างต้น

2.2.3 ในระบบกฎหมายปกครองของไทย มีการบัญญัติไว้อย่างชัดเจนในกฎหมาย 2 ฉบับว่า การเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งก็ได้ ดังนี้คือ

(1) พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

“ มาตรา 50 คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กำหนดได้ แต่ถ้าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับ การเพิกถอนต้องเป็นไปตามบทบัญญัติมาตรา 51 และมาตรา 52”

“มาตรา 51 การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้เงินหรือให้ทรัพย์สินหรือให้ประโยชน์ที่อาจแบ่งแยกได้ ให้คำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน ฯลฯ”

(2) พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

“มาตรา 72 ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้ (1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ฯลฯ ฯลฯ

ในการมีคำบังคับตามวรรคหนึ่ง (1) ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ฯลฯ ฯลฯ”

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า ในระบบกฎหมายปกครองของไทยนั้น การเพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง (กฎหรือคำสั่งทางปกครอง) ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่จำเป็นต้องเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง โดยอาจเพิกถอนให้มีผลไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตก็ได้ โดยให้คำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้ที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี

2.3 ในการพิจารณาพิพากษาคดีที่ผ่านมาที่มีการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองสูงสุดได้เคยกำหนดให้การเพิกถอนมีผลไม่ย้อนหลังมาแล้วหลายคดี

2.3.1 คดีที่ศาลปกครองสูงสุดกำหนดให้การเพิกถอนมีผลนับตั้งแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษา เช่นคดีหมายเลขแดงที่ อ. 89/2549 ระหว่างนายไพรัช สหเมธาพัฒน์ ผู้ฟ้องคดี กับคณะกรรมการข้าราชการพลเรือน ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 กับพวก

ศาลปกครองชั้นต้นกำหนดคำบังคับให้เพิกถอนหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการพลเรือนสามัญเพื่อแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งนักบริหาร 9 ตามหนังสือสำนักงาน ก.พ. ด่วนที่สุด ที่ นร 0701/ว 9 ลงวันที่ 15 สิงหาคม 2544 ในส่วนที่เกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้มีสิทธิสมัครเข้ารับการคัดเลือกตามข้อ 2.3.2 และ ข้อ 2.3.3 โดยให้มีผลตั้งแต่วันที่ออกหลักเกณฑ์และวิธีการดังกล่าวเป็นต้นไป

ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้วเห็นว่า หากศาลปกครองสูงสุดจะกำหนดให้มีการเพิกถอนหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการฯ ตั้งแต่วันที่ออกหลักเกณฑ์นี้ตามคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น ย่อมมีผลกระทบต่อข้าราชการพลเรือนรายอื่นที่ได้รับการคัดเลือกและแต่งตั้งโดยอาศัยหลักเกณฑ์เดียวกันและมิได้มีส่วนได้เสียในคดีนี้ รวมทั้งอาจมีผลกระทบต่อการบริหารราชการโดยรวมได้ จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นเป็นให้เพิกถอนหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการฯ ตั้งแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษา

2.3.2 คดีที่ศาลปกครองสูงสุดกำหนดให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคต เช่น (1) คดีหมายเลขแดงที่ อ. 479/2556 ระหว่างพลตำรวจตรี สุวิระ ทรงเมตตา ผู้ฟ้องคดี กับสำนักงานตำรวจแห่งชาติ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 กับพวก

ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษาให้เพิกถอน กฎ ก.ตร. ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการแต่งตั้งและโยกย้ายข้าราชการตำรวจ ระดับสารวัตรถึงจเรตำรวจแห่งชาติและรองผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ พ.ศ. 2549 เฉพาะข้อ 11 วรรคสอง โดยให้มีผลย้อนหลังตั้งแต่วันที่ กฎ ก.ตร. ดังกล่าวมีผลใช้บังคับ

ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้วเห็นว่า ที่ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษาให้การเพิกถอน กฎ ก.ตร. ดังกล่าวมีผลย้อนหลังไปตั้งแต่วันที่ กฎ ก.ตร. ดังกล่าวมีผลใช้บังคับนั้น ยังไม่ถูกต้องเนื่องจากหากมีการเพิกถอนย้อนหลังไปถึงวันดังกล่าว จะมีผลกระทบต่อการแต่งตั้งข้าราชการตำรวจในตำแหน่งผู้บัญชาการที่ผ่านมาและการปฏิบัติภารกิจของสำนักงานตำรวจแห่งชาติ ซึ่งถือว่าเป็นอุปสรรคต่อการบริหารราชการแผ่นดิน เกิดผลเสียหายมากกว่าผลดี และโดยที่พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 72 วรรคสอง บัญญัติว่า ในการมีคำบังคับตามวรรคหนึ่ง (1) ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ดังนั้น เพื่อให้การเพิกถอน กฎ ก.ตร. ดังกล่าวเกิดความเป็นธรรมแห่งกรณีและเกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์ของทางราชการกับประโยชน์ของผู้ฟ้องคดี จึงสมควรให้เพิกถอน กฎ ก.ตร. ดังกล่าวโดยให้การเพิกถอนมีผลตั้งแต่วันที่มีการประกาศผลแห่งคำพิพากษาในราชกิจจานุเบกษา พิพากษาแก้คำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น เป็นให้เพิกถอนกฎ ก.ตร. ดังกล่าวโดยให้การเพิกถอนมีผลตั้งแต่วันที่มีการประกาศผลแห่งคำพิพากษาในราชกิจจานุเบกษา

(2) คดีหมายเลขแดงที่ อ. 252/2556 ระหว่างนายชุมพร เงินทอง ผู้ฟ้องคดีกับผู้ว่าราชการจังหวัดปราจีนบุรี ผู้ถูกฟ้องคดี

ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่าตนไม่ได้รับความเป็นธรรมที่ไม่ได้รับการคัดเลือกและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 จึงขอให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งที่แต่งตั้งบุคคลอื่นให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง

ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า คำสั่งพิพาทเป็นคำสั่งที่ออกโดยผู้ที่ไม่มีอำนาจ จึงชอบที่ศาลปกครองสูงสุดจะพิจารณาให้เพิกถอนคำสั่งดังกล่าว และให้ผู้ถูกฟ้องคดีดำเนินการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการที่เหมาะสมเพื่อแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 ให้ถูกต้องตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ ก.พ. กำหนดต่อไป แต่อย่างไรก็ดี หากศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งพิพาทย่อมมีผลกระทบต่อสิทธิประโยชน์ของข้าราชการที่ได้รับการแต่งตั้งตามคำสั่งดังกล่าว จำนวน 3 ราย ซึ่งเป็นผู้มีคุณสมบัติและมีสิทธิสมัครเข้าคัดเลือกเพื่อดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 ตามหลักเกณฑ์ที่กำหนด และได้ผ่านกระบวนการพิจารณาคัดเลือกและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวแล้วโดยสุจริต และการที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องดำเนินการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการเพื่อแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 และออกคำสั่งใหม่ให้ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ที่ ก.พ. กำหนดภายหลังจากที่ศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งพิพาทแล้วนั้น โดยสภาพ ย่อมอาจเกิดปัญหาความเป็นธรรมในการพิจารณาความเหมาะสมของข้าราชการจำนวน 5 รายที่เข้าสู่กระบวนการพิจารณาคัดเลือกเพื่อดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 ใหม่ได้ เนื่องจากเป็นการพิจารณาประเมินความเหมาะสมของบุคคลย้อนหลังไปในขณะที่มีการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวเมื่อปี พ.ศ. 2549 และโดยที่มาตรา 72 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจสั่งให้เพิกถอนคำสั่งโดยกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ดังนั้น เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมในอันที่จะเป็นการคุ้มครองสิทธิโดยสุจริตให้แก่ข้าราชการทั้งสามรายที่ได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 ตามคำสั่งพิพาท ศาลปกครองสูงสุดจึงเห็นสมควรกำหนดให้เพิกถอนคำสั่งพิพาทโดยให้มีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งตามบทบัญญัติในมาตรา 72 วรรคสอง เพื่อให้ผู้ถูกฟ้องคดีดำเนินการคัดเลือกข้าราชการเพื่อเลื่อนและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป 7 ใหม่ตามหลักเกณฑ์ที่ ก.พ. กำหนดและออกคำสั่งที่ถูกต้องต่อไป พิพากษากลับคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นเป็นให้เพิกถอนคำสั่งพิพาท ทั้งนี้ ให้การเพิกถอนคำสั่งพิพาทมีผลเมื่อครบกำหนดหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษานี้

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า ในการพิจารณาพิพากษาคดีที่ผ่านมาศาลปกครองสูงสุดได้เคยพิพากษาให้เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองทั้งที่เป็นกฎและคำสั่งทางปกครองโดยมิได้กำหนดให้มีผลย้อนหลังมาแล้วหลายคดี ทั้งนี้ เพื่อมิให้มีผลกระทบต่อบุคคลอื่นที่สุจริตและมิให้มีผลกระทบต่อการบริหารราชการแผ่นดินมากเกินสมควรกับให้เกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีกับประโยชน์ของทางราชการ

2.4 ในคดีอื่นที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งโอนข้าราชการโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งโอนมีผลใช้บังคับนั้น ตำแหน่งข้าราชการที่มีการโอนมีความแตกต่างจากตำแหน่งที่เป็นปัญหาในคดีนี้ เช่น

คดีหมายเลขแดงที่ อ. 229/2554 ระหว่างนายจาดุร อภิชาตบุตร ผู้ฟ้องคดี กับนายกรัฐมนตรี ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 กับพวก

ในคดีดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีถูกโอนจากตำแหน่งรองปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีไปเป็นผู้ตรวจราชการกระทรวงมหาดไทย ซึ่งศาลปกครองสูงสุดพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งโอนผู้ฟ้องคดีโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งโอนมีผลบังคับ ซึ่งตำแหน่งในคดีดังกล่าวมีลักษณะที่แตกต่างจากตำแหน่งในคดีนี้ กล่าวคือ ตำแหน่งรองปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีเป็นตำแหน่งรองหัวหน้าส่วนราชการระดับกระทรวงที่มีได้หลายตำแหน่ง และในกรณีที่ศาลปกครองพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งโอนโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งโอนมีผลบังคับ ถึงแม้ว่าในขณะนั้น ตำแหน่งรองปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีเลขที่ตำแหน่งเดิมที่ผู้ฟ้องคดีในคดีดังกล่าวเคยครองอยู่จะไม่ว่างแล้วเนื่องจากได้มีการแต่งตั้งบุคคลอื่นให้มาดำรงตำแหน่งแทนแล้วก็ตาม ก็มิได้หมายความว่าผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องทำให้ตำแหน่งรองปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีเลขที่ตำแหน่งเดิมที่ผู้ฟ้องคดีในคดีดังกล่าวเคยครองอยู่ว่างลงโดยการโอนบุคคลอื่นซึ่งเป็นผู้ดำรงตำแหน่งในขณะนั้นไปดำรงตำแหน่งอื่น แต่ผู้ถูกฟ้องคดีก็สามารถขอให้ ก.พ. ดำเนินการตามมาตรา 71 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 โดยกำหนดตำแหน่งรองปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีขึ้นมาใหม่เป็นการเฉพาะตัวของผู้ฟ้องคดีในคดีดังกล่าวได้ แต่ตำแหน่งในคดีนี้เป็นตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติซึ่งเป็นตำแหน่งหัวหน้าส่วนราชการระดับกรมที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือรับผิดชอบการปฏิบัติราชการขึ้นตรงต่อนายกรัฐมนตรี

ซึ่งนอกจากจะเป็นตำแหน่งที่มีเพียงตำแหน่งเดียวแล้ว ยังเป็นตำแหน่งหัวหน้าส่วนราชการที่ปฏิบัติราชการรับผิดชอบงานด้านความมั่นคงของประเทศโดยตรงที่ผู้ดำรงตำแหน่งจะต้องเป็นบุคคลซึ่งได้รับความไว้วางใจจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ว่าจะสามารถปฏิบัติราชการตอบสนองนโยบายด้านความมั่นคงของรัฐบาลได้อย่างมีประสิทธิภาพอีกด้วย ซึ่งที่ผ่านมา เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาล รัฐบาลใหม่ที่เข้ามาบริหารราชการแผ่นดินแทนรัฐบาลเดิมก็จะคัดเลือกบุคคลที่รัฐบาลใหม่ให้ความไว้วางใจให้เข้ามาดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ นอกจากนี้ ยังปรากฏข้อเท็จจริงในคดีนี้ว่า ภายหลังจากที่ได้มีการโอนผู้ฟ้องคดีให้พ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติแล้ว ก็ได้มีการเปลี่ยนแปลงตัวผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวจากผู้ฟ้องคดีมาเป็นพลตำรวจเอก วิเชียร พจน์โพธิ์ศรี และได้มีการเปลี่ยนแปลงตัวผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวจากพลตำรวจเอก วิเชียร พจน์โพธิ์ศรี มาเป็น พลโท ภราดร พัฒนถาบุตร ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกที่มิได้เข้ามามีส่วนเกี่ยวข้องกับ การพิจารณาพิพากษาคดีนี้และได้เข้าดำรงตำแหน่งดังกล่าวโดยสุจริต โดยไม่มีผู้ใดนำคำสั่งแต่งตั้งพลโท ภราดร พัฒนถาบุตร มาฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอน ดังนั้น การที่ศาลปกครองพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งโอนผู้ฟ้องคดีโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับ ก็ย่อมจะมีผลกระทบต่อการดำรงตำแหน่งดังกล่าวของพลโท ภราดร พัฒนถาบุตร และอาจมีผลกระทบต่อความต่อเนื่องของการปฏิบัติราชการของผู้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติตามภารกิจต่างๆ ที่ได้รับมอบหมายจากสภาความมั่นคงแห่งชาติและจากรัฐบาลได้ นอกจากนี้ การเพิกถอนคำสั่งโอนผู้ฟ้องคดีโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่คำสั่งโอนมีผลบังคับ ก็มีผลในทางนิตินัยเท่านั้น แต่มิได้มีผลในทางพฤตินัยเพราะตามความเป็นจริงไม่อาจย้อนเวลากลับไปหาอดีตได้อีกแล้ว

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อย จึงไม่เห็นพ้องด้วยกับมติของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมากที่ให้เพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี เรื่อง แต่งตั้งข้าราชการพลเรือน ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ควรที่จะพิจารณาดำเนินการตามกฎหมายเพื่อให้ผู้ฟ้องคดีได้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ทั้งนี้ ภายในสี่สิบห้าวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษา โดยตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยเห็นควรกำหนดให้การเพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าวมีผลเมื่อครบกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษานี้ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาโดยให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 พิจารณาดำเนินการตามกฎหมายเพื่อให้ผู้ฟ้องคดีได้ดำรงตำแหน่งเดิมหรือตำแหน่งอื่นที่มีอำนาจหน้าที่ในทางบริหารเทียบเท่ากับตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ทั้งนี้ ภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่มีคำพิพากษา

3. ความเห็นแย้งเฉพาะตน

นอกจากความเห็นแย้งดังกล่าวข้างต้นแล้ว นายวิษณุ วรัญญู ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด ยังมีความเห็นแย้งเพิ่มเติมอันเป็นความเห็นเฉพาะตน ในคดีนี้ว่า มาตรา 45 วรรคแรก แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 บัญญัติว่า คำฟ้องให้ใช้ถ้อยคำสุภาพและต้องมี (1) ชื่อและที่อยู่ของผู้ฟ้องคดี (2) ชื่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี (3) การกระทำทั้งหลายที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี พร้อมทั้งข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ตามสมควรเกี่ยวกับการกระทำดังกล่าว (4) คำขอของผู้ฟ้องคดี คดีนี้

ผู้ฟ้องคดีบรรยายในคำฟ้องคดีหมายเลขดำที่ 635/2555 ลงวันที่ 30 เมษายน 2555 (ศาลปกครองกลาง) ว่าผู้ฟ้องคดีในขณะที่ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายจากคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีไปปฏิบัติราชการสำนักนายกรัฐมนตรี โดยผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย และได้บรรยายฟ้องต่อไปด้วยว่าผู้ฟ้องคดีได้ยื่นเรื่องร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการพิทักษ์ระบบคุณธรรม (ก.พ.ค.) ตามคำร้องทุกข์ ลงวันที่ 12 กันยายน 2554 และคณะกรรมการ ก.พ.ค. ได้พิจารณาและมีคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 10 เมษายน 2555 ให้ยกคำร้องทุกข์ ตามหนังสือคณะกรรมการพิทักษ์ระบบคุณธรรม ที่ นร. 0101.3.2.2/41 ลงวันที่ 10 เมษายน 2555 ซึ่งผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ฟ้องคดีจึงนำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลปกครองกลางเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2555 โดยมีคำขอท้ายฟ้อง (1) ขอให้มีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีไปปฏิบัติราชการสำนักนายกรัฐมนตรี และให้ผู้ฟ้องคดีกลับไปดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติ ตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2554 กับ (2) ขอให้มีคำสั่งเพิกถอนคำวินิจฉัย ก.พ.ค. เรื่องการร้องทุกข์เกี่ยวกับการออกคำสั่งโอนย้ายโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เรื่องดำที่ 5420159 เรื่องแดงที่ 0034255 ลงวันที่ 10 เมษายน 2555 รวมทั้งมีคำขอให้มีคำสั่งเกี่ยวกับวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาด้วย

จากการตรวจเอกสารในสำนวนคดีนี้ ไม่ปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้หยิบยกประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี เรื่อง แต่งตั้งข้าราชการพลเรือน ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 อันเป็นประกาศพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯให้ผู้ฟ้องคดีพ้นจากตำแหน่งเลขาธิการ
สภาความมั่นคงแห่งชาติ (นักบริหารระดับสูง) สำนักงานสภาความมั่นคงแห่งชาติ และแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายข้าราชการประจำ (นักบริหารระดับสูง) สำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี สำนักนายกรัฐมนตรี ขึ้นมาเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี ผู้ฟ้องคดีมิได้บรรยายฟ้องกล่าวอ้างเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายของประกาศดังกล่าวแต่อย่างใด ในชั้นพิจารณาของศาลปกครองชั้นต้น ผู้ฟ้องคดีมิได้นำเสนอประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ต่อศาล จึงเป็นเรื่องที่ศาลปกครองชั้นต้นหยิบยกขึ้นมาพิจารณาโดยพลการ เอกสารดังกล่าวเพิ่งมาปรากฏในสำนวนในชั้นพิจารณาของ
ศาลปกครองสูงสุด โดยศาลได้มีหมายเรียกให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 นำส่งเอกสารดังกล่าวต่อศาล และประการสำคัญ ผู้ฟ้องคดีมิได้มีคำขอท้ายฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 การที่ศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองสูงสุดหยิบยกประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ขึ้นมาพิจารณาและมีคำพิพากษาเพิกถอนประกาศฉบับดังกล่าวนั้น นายวิษณุ วรัญญู ไม่เห็นด้วยโดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้

1. โดยที่ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 มิใช่เหตุแห่งการฟ้องคดีนี้ ดังได้กล่าวไว้แล้วข้างต้น เหตุแห่งการฟ้องคดีที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างความไม่ชอบด้วยกฎหมายในคดีนี้จึงมีแต่เพียงคำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีไปปฏิบัติราชการสำนักนายกรัฐมนตรี และ คำวินิจฉัยร้องทุกข์ของคณะกรรมการ ก.พ.ค.ที่ นร. 0101.3.2.2/41 ลงวันที่ 10 เมษายน 2555 เท่านั้น การหยิบยกการกระทำอื่นที่ผู้ฟ้องคดีมิได้ฟ้องขึ้นมาพิจารณาจึงเป็นการพิจารณาพิพากษานอกฟ้องนอกประเด็น แม้จะพิจารณาว่าความเดือดร้อนเสียหายของผู้ฟ้องคดี

กล่าวอย่างโดยรวมคือการพ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติก็ตาม แต่โดยที่คำสั่งและประกาศดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองสองคำสั่งที่แยกออกจากกันได้โดยเด็ดขาด ความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทั้งสองมิได้ขึ้นแก่กันและกัน หลักเกณฑ์การออกคำสั่ง ทั้งสองก็เป็นคนละหลักเกณฑ์ ดังนั้น หากผู้ฟ้องคดีประสงค์จะให้ศาลพิจารณาพิพากษา ไปถึงประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ด้วย ผู้ฟ้องคดีจะต้องฟ้องคำสั่งทั้งสองและกล่าวอ้างความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทั้งสองมาในคำฟ้องหรือในคำฟ้องเพิ่มเติม เมื่อผู้ฟ้องคดีไม่ได้กล่าวถึงประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 เลย ศาลจึงไม่อาจหยิบยกคำสั่งดังกล่าวขึ้นมาพิจารณาเองได้

2. ในคดีนี้ศาลไม่อาจใช้ดุลพินิจหยิบยกประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ขึ้นมาพิจารณาเองได้ เพราะจากการตรวจสอบเอกสารในสำนวนไม่ปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้ดำเนินการเยียวยาภายในฝ่ายปกครองก่อนมาฟ้องศาล ซึ่งในกรณีนี้คือการร้องทุกข์ตามข้อ 7 ของกฎ ก.พ.ค.ว่าด้วยการร้องทุกข์และการพิจารณาวินิจฉัยเรื่องร้องทุกข์ พ.ศ. 2551 ซึ่งกำหนดว่าภายใต้บังคับข้อ 6 ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดมีความคับข้องใจอันเกิดจากการปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติต่อตนของผู้บังคับบัญชา และเป็นกรณีที่ไม่อาจอุทธรณ์ตามหมวด 9 การอุทธรณ์ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 ได้ ผู้นั้นมีสิทธิร้องทุกข์ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎ ก.พ.ค. นี้ การปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติต่อตนของผู้บังคับบัญชาซึ่งทำให้เกิดความคับข้องใจอันเป็นเหตุแห่งการร้องทุกข์ นั้น ต้องมีลักษณะอย่างหนึ่งอย่างใด ดังนี้

(1) ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้น หรือโดยไม่สุจริต

(2) เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดขึ้นเกินสมควร

(3) เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

(4) ประวิงเวลา หรือหน่วงเหนี่ยวการดำเนินการบางอย่างอันเป็นเหตุให้เสียสิทธิหรือไม่ได้รับสิทธิประโยชน์อันพึงมีพึงได้ในเวลาอันสมควร

(5) ปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติอื่นใดที่ไม่เป็นไปตามระบบคุณธรรมตามมาตรา 42 และตามข้อ 31 ซึ่งกำหนดว่าในกรณีที่เหตุแห่งการร้องทุกข์เกิดจากหัวหน้าส่วนราชการระดับกรมที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือรับผิดชอบการปฏิบัติราชการขึ้นตรงต่อนายกรัฐมนตรีหรือต่อรัฐมนตรี ปลัดกระทรวง รัฐมนตรีเจ้าสังกัด หรือนายกรัฐมนตรี

ให้ร้องทุกข์ต่อ ก.พ.ค. โดยยื่นคำร้องทุกข์ต่อพนักงานผู้รับคำร้องทุกข์ที่สำนักงาน ก.พ. หรือจะส่งคำร้องทุกข์ทางไปรษณีย์ลงทะเบียนไปยังสำนักงาน ก.พ. ก็ได้

กรณีประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 เป็นเรื่องที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างว่าการแต่งตั้งโยกย้ายตำแหน่งผู้ฟ้องคดีไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ฟ้องคดีจึงต้องปฏิบัติตามข้อ 7 ของ กฎ ก.พ.ค. ว่าด้วยการร้องทุกข์และพิจารณาวินิจฉัยเรื่องร้องทุกข์ พ.ศ. 2551 เสียก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้ดำเนินการ กรณีจึงต้องถือว่าผู้ฟ้องคดีไม่มีสิทธิฟ้องคดีนี้ตามมาตรา 42 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

3. ในคำขอท้ายฟ้องลงวันที่ 30 เมษายน 2555 ผู้ฟ้องคดีมิได้ระบุขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 การที่ศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองสูงสุดหยิบยกประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 ขึ้นมาพิจารณาและพิพากษาเพิกถอน จึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอ

โดยที่ประเด็นเรื่องการพิพากษาเกินคำขอเป็นข้อกฎหมายสำคัญและเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยอันศาลปกครองสูงสุดหยิบยกขึ้นพิจารณาได้เองแม้คู่กรณีจะมิได้กล่าวอ้างในอุทธรณ์ จึงไม่เห็นด้วยที่ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดไม่หยิบยกประเด็นนี้ขึ้นพิจารณาด้วย

โดยที่ก่อนผู้ฟ้องคดีนำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลปกครองกลางเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2555 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ได้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการตามประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 30 กันยายน 2554 อันมีผลทำให้ผู้ฟ้องคดีพ้นจากตำแหน่งเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติและได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายข้าราชการประจำแล้ว คำสั่งสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ 152/2554 ลงวันที่ 7 กันยายน 2554 ที่ให้ผู้ฟ้องคดีไปปฏิบัติราชการสำนักนายกรัฐมนตรี จึงสิ้นผลไปโดยปริยายแล้ว เหตุแห่งการฟ้องคดีในคดีนี้จึงหมดสิ้นไป ดังนั้น นายวิษณุ วรัญญู ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด จึงเห็นว่าคดีนี้ชอบที่ศาลจะมีคำสั่งจำหน่ายคดีออกจากสารบบความ