เปิดห้องเรียนประชาธิปไตย (ที่เกือบไม่ได้จัด) ว่าด้วยรัฐธรรมนูญชั่วคราว

เมื่อวันที่ 8 ส.ค.ที่ผ่านมา กลุ่มธรรมศาสตร์เสรีเพื่อประชาธิปไตย จัดงานเสวนา "ห้องเรียนประชาธิปไตย : บทที่ 1 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557"วิทยากรร่วมเสวนาประกอบด้วยบัณฑิต จันทร์โรจนกิจ และปิยบุตร แสงกนกกุล ที่ห้องประชุมประกอบ หุตะสิงห์ ชั้น 3 อาคารเอนกประสงค์ 1 มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ท่าพระจันทร์)

ก่อนการจัดงานมีกระแสข่าวแพร่สะพัดว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจได้มีคำสั่งห้ามการจัดงานเสวนาในครั้งนี้ ก่อนที่ผู้จัดจะเข้าเจรจากับทางตำรวจและมหาวิทยาลัย จนท้ายที่สุดทางมหาวิทยาลัยชี้แจงว่าได้อนุญาตให้จัดงานไปแล้ว และหากผู้จัดงานจะดำเนินการจัดเสวนาต่อก็เป็นเรื่องที่จะต้องรับผิดชอบต่อเจ้าหน้าที่ผู้สั่งห้ามเอง ซึ่งกลุ่มนักศึกษาและคณาจารย์ยืนยันที่จะจัดงานเสวนาวิชาการต่อไป 

เพื่อไม่ให้ ‘เสียของ’ ประชาไทรวบรวมการเสวนาวิชาการครั้งนี้เผยแพร่ผ่านคลิปวิดีโอและถอดเทปในบางส่วน

ปิยบุตร

จะแบ่งการบรรยายเป็นสองส่วนใหญ่ ส่วนแรกจะลงไปในรายละเอียดของรัฐธรรมนูญ57  ส่วนที่สองจะวิจารณ์ในแง่การเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญโดยทั่วไปว่าเกิดขึ้นมาได้อย่างไร ทำไมรัฐในโลกสมัยใหม่ต้องประกาศว่ามีรัฐธรรมนูญ

ประเด็นแรก รัฐธรรมนูญ57 มี 48  มาตรา มีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 22 ก.ค. หรือสองเดือนหลังรัฐประหาร 22 พ.ค.57 ขอแบ่งรัฐธรรมนูญเป็นสองส่วนสำคัญ ส่วนแรกคือ ปัจจุบัน ส่วนที่สองคืออนาคต

ส่วนของปัจจุบัน รัฐธรรมนูญ57 ให้กำเนิดสถาบันการเมืองขึ้นมา 5 สถาบัน หรืออย่างที่ ศ.ดร.วิษณุ เครืองาม ผู้มีส่วนในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้ชื่อเล่นของรัฐธรรมนูญนี้ไว้ว่า รัฐธรรมนูญฉบับแม่น้ำ 5 สาย องค์กรแรกคือ คสช. , สภานิติบัญญัติแห่งชาติ, ครม., สภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) , คณะกรรมธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ นับตั้งแต่รัฐธรรมนูญประกาศใช้ก็จะทยอยตั้งและเริ่มทำงาน

ถามว่าทั้ง 5 สถาบันการเมืองทำงานกันอย่างไร ศาสตราจารย์กฎหมายของเยอรมนีท่านหนึ่ง คือ ศ.ดีเตอร์ กริมม์ ผู้เคยดำรงตำแหน่งสำคัญๆ หลายตำแหน่งเขียนส่วนหนึ่งของตำราขนาดใหญ่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบไว้ มีบทหนึ่งที่วิเคราะห์เอาไว้ว่า รัฐธรรมนูญในโลกใบนี้ถ้ายึดตามระบอบการเมืองการปกครองจะแบ่งได้กี่แบบ ท่านจับเอาเสรีนิยมกับประชาธิปไตยเข้าไว้ด้วยกัน รัฐธรรมนูญในประเทศตะวันตกเป็นเสรีประชาธิปไตย คือมีองค์ประกอบของความเป็นเสรีนิยมด้วย และประชาธิปไตยด้วย องค์ประกอบความเป็นประชาธิปไตยคือ อำนาจมหาชนทั้งหลาย ตัวองค์กรที่จะใช้อำนาจมหาชนนั้นในนามรัฐต้องมีความสัมพันธ์เชื่อมโยงกลับไปที่ประชาชน ในฐานะนี้อำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน รัฐสภาจึงมาจากการเลือกตั้งของประชาชน แล้วสภาผู้แทนราษฎรจึงไปเลือกนายกรัฐมนตรี แล้วนายกรัฐมนตรีจึงไป form คณะรัฐมนตรีขึ้นมา นี่คือรูปแบบของประชาธิปไตย ส่วนความเป็นเสรีนิยมอยู่ตรงที่การรับรองสิทธิเสรีภาพให้แก่บุคคล มีระบบการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ มีองค์กรตุลาการ องค์กรอิสระต่างๆ มาคอยตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ หากมีครบทั้งสององค์ประกอบนี้ นั่นคือ รัฐธรรมนูญแบบเสรีประชาธิปไตย

แบบที่สอง ขออนุญาตเรียกเป็นภาษาไทยว่า อเสรีแต่เป็นประชาธิปไตย คือ ไม่เสรีนิยมแต่เป็นประชาธิปไตย หมายความว่ามีการเลือกตั้ง องค์กรผู้ใช้อำนาจมีความเชื่อมโยงไปที่ประชาชน แต่กลับรับรองสิทธิและเสรีภาพไว้แบบไม่เคร่งครัด ไม่เป็นรูปธรรมเพียงพอ ไม่มีระบบตรวจสอบที่ดีนัก คือเน้นปีกอำนาจจากประชาชนเป็นหลักไม่เน้นปีกสิทธิเสรีภาพและการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ

แบบที่สาม แบบเสรีแต่อประชาธิปไตย คือ มีระบบการเลือกตั้งโดยอ้อม ไม่ได้เชื่อมโยงกับประชาชนโดยตรง แต่มีการรับรองสิทธิเสรีภาพ มีการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ

แบบที่สี่ เป็บแบบที่ไม่พึงประสงค์ในโลกปัจจุบัน อเสรีและอประชาธิปไตย คือ ไม่รับรองสิทธิเสรีภาพและไม่มีการตรวจสอบอำนาจรัฐ อีกทั้งองค์กรที่ใช้อำนาจต่างๆ ไม่ได้มีจุดเชื่อมโยงกลับไปที่ประชาชน

รัฐธรรมนูญ2557 เป็นแบบไหนลองพิจารณาดูได้จากตัวบท ผมวิจารณ์รัฐธรรมนูญ57 ไม่ได้วิจารณ์ คสช.

รัฐธรรมนูญฉบับนี้กำเนิดสถาบันการเมืองมา 5 อัน ตามหลักการแล้ว รัฐธรรมนูญที่เป็นเสรีประชาธิปไตยต้องมีการแบ่งแยกอำนาจ มีประชาธิปไตย มีนิติรัฐ มีการประกันสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีของบุคคล ต้องมีเรื่องเหล่านี้เป็นองค์ประกอบ ถ้าลองดูทั้ง 5 สถาบันการเมือง เรามีคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ซึ่งเกิดมาหลังรัฐประหาร ตลอดสองเดือน แม้ว่าแต่ละคนจะยอมรับหรือไม่ยอมรับรัฐประหารก็ตาม แต่ตามประเพณีที่ผ่านมาเขาคือรัฏฐาธิปัตย์ เป็นผู้ทรงอำนาจในทางความเป็นจริง ตลอดสองเดือนที่ไม่มีรัฐธรรมนูญทุกสิ่งทุกอย่างอยู่ที่ คสช. ท่านจึงเห็นการออกประกาศ คำสั่งต่างๆ เต็มไปหมด พอหลัง 22 ก.ค. มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญขึ้น ก็มีมาตราหนึ่งในรัฐธรรมนูญบอกว่า ให้คสช. ยังเป็นคสช.ต่อไปตามรัฐธรรมนูญ57 นี่คือกำเนิดของคสช.ที่เข้ามาอยู่ในรัฐธรรมนูญ

สถาบันการเมืององค์กรที่สอง เกิดขึ้นหมาดๆ คือ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ทำหน้าที่ตรากฎหมายแทนที่รัฐสภาในเวลาที่เรามีรัฐธรรมนูญถาวร ปัญหาคือที่มาของ สนช. มาตรา 6 ระบุไว้ว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติตามคำแนะนำของคสช.” พูดง่ายๆ คือ คสช.เป็นผู้รับผิดชอบในการแต่งตั้งแล้วให้พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรงลงพระปรมาภิไธยแต่งตั้ง แล้วหัวหน้าคสช.ก็เป็นผู้รับสนองพระราชโองการ ต่อมา มาตรา 11 เขียนว่า “สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติย่อมเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย” แต่ตามตำราที่เราร่ำเรียนมาการเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยได้ก็ต้องมาจากการเลือกตั้ง ไม่ใช่การเลือกตั้งมั่วๆ ซั่วๆ ด้วย ต้องเป็นการเลือกตั้งที่วไป ทั่วถึง เท่าเทียม 1 คน 1 เสียง สุจริตและลับ

องค์กรที่สาม สภานิติบัญญัติแห่งชาติก็จะเป็นคนลงมติเลือกบุคคลมาเป็นนายกรัฐมนตรี ซึ่งคงจะเกิดในปลายเดือนสิงหาคมนี้ นายกฯ ก็จะฟอร์มคณะรัฐมนตรีขึ้นมาเป็นฝ่ายบริหาร ต่างจากรัฐธรรมนูญปกติที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจะเป็นผู้ลงมติเลือกนายกรัฐมนตรีแล้วนายกฯ ไปฟอร์มทีมบริหาร

องค์กรที่สี่ คือ สภาปฏิรูปแห่งชาติ เป็นองค์กรใหม่ปรากฎในรัฐธรรมนูญนี้ ในรัฐธรรมนูญปกติจะไม่มี สภาปฏิรูปแห่งชาติมีที่มาอย่างไร มีการตั้งคณะกรรมการสรรหา ที่คสช.เลือกมา แล้วคณะกรรมการสรรหาจะเสนอชื่อมากกว่า 250 ชื่อแล้ว คสช.ก็จะแต่งตั้งสภาปฏิรูปแห่งชาติ

องค์กรที่ห้า คือ สภาปฏิรูปจะปฏิรูปหลายเรื่อง แต่เรื่องหนึ่งที่สำคัญมากคือ การเข้าไปมีบทบาททำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ไม่ได้ทำเอง ต้องมีองค์กรใหม่ขึ้นมาคือ คณะกรรมธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะเป็นคนทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมาแทนที่ฉบับ 57 คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญมี 36 คน ทั้งสนช. คสช. ครม.และสปช.จะเข้าไปมีส่วนในการเลือกคณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญ โดย สภาปฏิรูปแห่งชาติเลือก 20 คน สภานิติบัญญัติแห่งชาติเลือกมา 5 คน คณะรัฐมนตรีเลือกมา 5 คน คณะรักษาความสงบแห่งชาติเลือกมา 5 คน และเลือกประธานกรรมาธิการอีก 1 คน รวมเป็น 36 คน

คราวนี้มาดูว่า 5 สถาบันการเมืองหรือแม่น้ำ 5 สายของอาจารย์วิษณุจะทำคลอดรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อย่างไร

คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญจะเป็นคนร่าง ดราฟท์สุดท้ายต้องส่งมาถามความเห็นสภาต่างๆ รวมถึงคสช.ด้วย แล้วหน่วยงานต่างๆ ก็เสนอให้แก้ไขได้ แต่จะแก้หรือไม่แก้ก็แล้วแต่คณะกรรมาธิการยกร่าง แล้วจะส่งกลับไปให้สภาปฏิรูปแห่งชาติลงมติให้ความเห็นชอบ หลังจากนั้นก็ทูลเกล้าฯ ให้พระมหากษัติย์ลงพระปรมาภิไธย ประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แทนที่รัฐธรรมนูญ 57 นี้

ท่านพอแยกออกไหมว่า รัฐธรรมนูญชั่วคราว 57 นี้แตกต่างจากรัฐธรรมนูญก่อนๆ อย่างไร

ทั้ง 5 สถาบันการเมือง ลองเช็คดูว่ามีหลักการแบ่งแยกอำนาจไหม หลักการแบ่งแยกอำนาจต้องมีการแบ่งแยกองค์กรที่เข้าไปใช้อำนาจ เช่น คนออกกฎหมายต้องไม่ใช่คนบริหาร ศาลต้องเป็นอิสระตรวจสอบถ่วงดุลองค์กรอื่นได้ แต่เมื่อพิจารณาดูจะพบว่า ในมาตรา 42 วรรคสาม ให้อำนาจคณะรักษาความสงบแห่งชาติสั่งคณะรัฐมนตรีได้ด้วย “ในกรณีที่คณะรักษาความสงบแห่งชาติเห็นว่าคณะรัฐมนตรีควรดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ที่กำหนดไว้ในมาตรา 19 ในเรื่องใด ให้คณะรักษาความสงบแห่งชาติแจ้งคณะรัฐมนตรีทราบเพื่อดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ต่อไป”

คสช.ยังมีบทบาทเหนือจากทุกองค์กรตรงไหนอีกบ้าง นอกเหนือจากที่ตัวเองเป็นคนเลือก สนช. ซึ่งไปโยงกับการเลือกนายกฯ แล้ว, เลือก สปช.ซึ่งมีหน้าที่เห็นชอบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่, คสช.ก็ยังสั่ง ครม.ได้, คณะกรรมาธิการยกร่าง คสช.ก็มีส่วนในการเลือก ทั้งหมดนี้ใครใหญ่ที่สุด หนีไม่พ้น คสช.

ประการถัดมาในเรื่องการแบ่งแยกอำนาจที่มีข้อน่าวิพากษ์วิจารณ์ในรัฐธรรมนูญฉบับ มาตรา 44 ระบุไว้ว่าหัวหน้าคสช.ทำได้อีกหลายอย่าง

“ในกรณีที่หัวหน้า คสช.เห็นว่าจำเป็นเพื่อการปฏิรูป ส่งเสริมความสามัคคีสมานฉันท์ของคนในชาติ ป้องกันระงับปราบปรามการบ่อนทำลายความสงบเรียบร้อง มั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจหรือราชการแผ่นดินต่างๆ ให้หัวหน้าคสช.โดยความเห็นชอบของคณะคสช. มีอำนาจสั่งการ ระงับยับยั้ง หรือกระทำการใดๆ ไม่ว่าการนั้นจะเป็นในทางนิติบัญญัติ บริหาร หรือตุลาการ”

คือมีอำนาจสั่งได้ทั้งหมดนั้นเอง แล้วก็แจ้งให้สนช.ทราบว่า หัวหน้าคสช.ขอใช้อำนาจเหล่านี้ เป็นการรวมศูนย์อำนาจไว้ที่หัวหน้า คสช.นั่นเอง

ประการถัดมา รัฐธรรมนูญที่เป็นเสรีประชาธิปไตย ต้องรับรองหลักการประชาธิปไตยไว้ คนที่ใช้อำนาจมหาชน นิติบัญญัติ บริหารต้องเชื่อมโยงไปหาประชาชน วิธีการที่เด่นชัดที่สุดที่รัฐเสรีประชาธิปไตยทั้งหลายต้องมีคือ การเลือกตั้ง สมาชิกสภานิติบัญญัติที่ทำหน้าที่ออกกฎหมายซึ่งเป็นเจตจำนงของคนทั้งประเทศ เป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย ดังนั้น สภานิติบัญญัติต้องมาจากการเลือกตั้ง แต่รัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้ คสช.เป็นผู้ถวายคำแนะนำให้พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง ซึ่งเกิดขึ้นมาเรียบร้อยแล้ว และเป็นข้อที่น่าวิจารณ์ กระนั้นก็ตาม ในมาตรา3 ก็ยังเขียนว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย ปัญหาคือ การเขียนมาตรา 3 แค่นี้สามารถพิสูจน์ได้ไหมว่ารัฐธรรมนูญเป็นประชาธิปไตยหรือไม่ รัฐธรรมนูญของเกาหลีเหนือก็เขียนแบบนี้ ไม่ว่าประเทศไหนก็เขียนแบบนี้ เราต้องมาดูเนื้อหาในรัฐธรรมนูญนั้นโดยละเอียดว่ามันเข้าองค์ประกอบหรือไม่

ประการถัดมา ขัดกับหลักนิติรัฐหรือไม่ หลักนิติรัฐรับรองไว้ว่าองค์กรของรัฐทั้งหลายจะทำอะไรต้องมีกฎหมายรองรับ ต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย มีการประกันสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ต่างๆ และต้องมีศาลที่เป็นกลาง เป็นอิสระ คอยตรวจสอบองค์กรทั้งหลายเหล่านี้ ท่านจะเห็นได้ว่าตอนเราใช้รัฐธรรมนูญ 50 รัฐสภาตรากฎหมายมาก็จะเจอศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบ นายกฯ ทำอะไรต่างๆ ก็จะมีการเข้าชื่อถอดถอน มีอภิปรายไม่ไว้ว่างใจ การดำเนินคดีอาญากับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง มีการยื่นเรื่องให้องค์กรอิสระอีกเต็มไปหมด รัฐธรรมนูญ57 ก็ไม่ได้ยกเลิกศาล ทุกศาล ทุกองค์กรอิสระยังอยู่ครบหมด เรื่องสิทธิเสรีภาพก็มีมาตราหนึ่งที่เขียนเต็มๆ เพื่อรับรองสิทธิเสรีภาพ

รัฐธรรมนูญ57 เขียนไว้ในมาตรา 4 “ภายใต้บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ความเป็นมนุษย์สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับความคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขและตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้วย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญฉบับนี้”

แล้วมันมีปัญหาตรงไหนในเรื่องหลักนิติรัฐ การตรวจสอบและการประกันสิทธิเสรีภาพ

หนึ่ง ถ้าดูมาตรา 47 สรุปง่ายๆ ว่า คสช.ออกประกาศคำสั่งอะไรมาตั้งแต่วันรัฐประหาร จนวันที่รัฐธรรมนูญใช้ และต่อไปด้วย หรือกการะทำต่างๆ ที่เกี่ยวเนื่องกับการประกาศของคสช.นั้นให้ชอบด้วยกฎหมายทั้งหมด ตรงนี้มาตรา44 เขียนไว้ ซึ่งหากผมต้องการโต้แย้งว่าประกาศคสช.ขัดรัฐธรรมนูญ57 เพราะไม่เคารพสิทธิเสรีภาพ ผมโต้ไปที่ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญแล้วแต่ว่าเข้าเขตอำนาจศาลไหน คำตอบที่ตามมาคือ ศาลจะบอกว่าวินิจฉัยแล้ว มาตรา 47 บอกให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย หรือสมตติ ปลัดกระทรวงถูกคำสั่งคสช.โยกย้าย หากเขาเห็นว่ากรณีถวิล เปลี่ยนศรี เป็นตัวอย่างอันดีขอทำแบบคุณถวิลบ้างโดยฟ้องไปที่ศาลปกครองว่าคำสั่งโยกย้ายของคสช.ไม่เป็นธรรม ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองก็จะตอบว่า มาตรา 47 บอกไว้แล้วว่า ประกาศ คำสั่งของคสช.ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายแล้ว ดังนั้นสิทธิเสรีภาพที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญทั้งหลายทั้งปวงนั้น เราไม่สามารถโต้แย้งได้เลย อยากโต้แย้งก็โต้ไป แต่มาตรา 47 เขียนไว้แล้วว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย มันจึงกระทบกับการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐและการประกันสิทธิเสรีภาพต่างๆ

อีกมาตราหนึ่ง คือ มาตรา 48 เรื่องการนิรโทษกรรม การกระทำตั้งแต่ 22 พ.ค.57 ของคสช. หากผิดกฎหมายก็ถือว่าไม่ผิดกฎหมาย หรือที่เราเรียกว่านิรโทษกรรม ถ้า ณ เวลานี้คุณฉลาด วรฉัตร อยากไปฟ้องว่า คสช. ทำผิดตามมาตรา 113 ของประมวลกฎหมายอาญา เป็นกบฏ ศาลก็จะบอกว่า นิรโทษกรรมเรียบร้อยแล้วตามมาตรา 48   อันนี้ก็กระทบกับหลักการตรวจสอบ

ย้ำอีกครั้ง ผมอธิบายจากตัวบทรัฐธรรมนูญ57 ยังไม่ได้วิจารณ์ คสช.แต่อย่างใด

ฉะนั้น เราจะนิยามรัฐธรรมนูญฉบับ 57 อย่างไร ท่านลองพิจารณาเอาเองตามที่ผมยกการจำแนกของ ศ.กริมมาแล้วข้างต้น

นั่นคือส่วนของปัจจุบัน แต่สิ่งที่อาจสำคัญกว่าคือส่วนของอนาคต เพราะทุกท่านอยู่ด้วยความหวัง “เอาน่า ทนๆ กันไป” “มันเป็นสถานการณ์ยกเว้น ชั่วคราว”  ยอมอดทนอยู่กับกลไกแบบนี้ไปเพื่อที่วันหนึ่งจะเข้าสู่ระบบปกติ ทุกคนเลยคิดว่า “อนาคตมันต้องดีกว่านี้แน่”

ลองดูที่มาตรา 38 คือกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญ ปัญหาคือ ถ้าสภาปฏิรูปโหวตให้ไม่ผ่าน หรือร่างไม่ทันตามเวลา 20 วันจะทำอย่างไร คำตอบคือ ร่างใหม่ หากไม่ผ่านอีกก็ร่างใหม่ ร่างใหม่ ร่างใหม่ ร่างใหม่ไปเรื่อยๆ ยิ่งไปกว่านั้น รัฐธรรมนูญชั่วคราวฉบับนี้เป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราวฉบับแรกในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญไทยที่มีบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญชั่วคราวเอง ปกติรัฐธรรมนูญชั่วคราวจะไม่มีเขียนเพราะรู้ว่ามาแป๊บเดียวหากจะแก้ให้ไปแก้กันในรัฐธรรมนูญถาวร แต่การให้แก้ในชั่วคราวได้ด้วยหมายความว่าถ้ามีการรัฐธรรมนูญชั่วคราวโดยให้ขยายเวลาทำรัฐธรรมนูญออกไปก็เป็นไปได้ แต่คิดว่าท่านคงไม่ทำ เพราะตามนโยบายอยากคืนความสุขให้กับประเทศน่าจะทำให้ได้เห็นรัฐธรรมนูญใหม่ในปี 58-59 ตามโรดแมพของท่าน แต่ปัญหาคือ ระหว่างที่กมธ.ยกร่าง ประชาชนวิจารณ์กันเยอะ สภาปฏิรูปโหวตไม่ผ่าน ตกแล้วผลที่ตามมาคือ ร่างใหม่ คนที่ประท้วง ประชาชนก็ต้องอยู่กับรัฐธรรมนูญ57 ต่อไปก่อน ถ้าอย่างนั้นก็ยอมๆ ไปก่อน เหมือนตอนรัฐธรรมนูญ50 “รับๆ ไปก่อนแล้วแก้ไขทีหลังได้”

ผลที่ตามมาจะเป็นอย่างไรให้เปิดไปดูมาตรา 35 ว่าด้วยกรอบการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ มีอยู่ 10 ข้อลองเปิดดูได้เอง  นศ.ที่เรียนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญกับผมจะเห็นว่าผมเน้นเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้วนำไปออกข้อสอบอยู่เป็นประจำ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญคืออำนาจที่ก่อตั้งตัวรัฐธรรมนูญ พูดง่ายๆ ว่าเป็นการกำหนดว่ารัฐรัฐหนึ่งจะเดินหน้าไปในทิศทางแบบใด จะปกครองในระบอบได้ จะมีสถาบันทางการเมืองแบบใด จะประกันสิทธิเสรีภาพอย่างไร ดังนั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในทางทฤษฎีมันจึงเป็นอำนาจที่ไม่มีเงื่อนไข ปราศจากข้อจำกัดใดๆ ทั้งสิ้น ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจะกำหนดประเทศเป็นแบบใดก็ได้ เป็นประชาธิปไตยก็ได้ เป็นเผด็จการก็ได้ แต่การสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะตามมาปรากฏว่ามีเงื่อนไขอยู่ตามมาตรา 35 ว่าการทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะต้องมีเนื้อหาตาม 10 ข้อที่กำหนด

มาตรา 35 ระบุว่า คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญต้องจัดทำรัฐธรรมนูญให้ครอบคลุมเรื่องดังต่อไปนี้ด้วย (1) (2)….(10) พูดง่ายๆ 10   ขขข้อนี้คือสเป็กของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หมายความว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่มีข้อจำกัด ไม่ตรงกับทฤษฎี อย่างไรก็ตาม จากการสำรวจการทำรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ ในโลก โดยเฉพาะประเทศที่มีการเปลี่ยนผ่านเข้าสู่ประชาธิปไตย เขาจะมีการจำกัดอำนาจสถานปนารัฐธรรมนูญไว้เหมือนกัน ไม่ให้ร่างสะเปะสะปะ เดี๋ยวกลับไปร่างแบบเผด็จการอีกจะยุ่ง ก็เลยมีการเขียนล็อคเอาไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวว่า เวลาทำรัฐธรรมนูญถาวรต้องมีเนื้อหาอย่างน้อยดังต่อไปนี้ อย่างนี้รัฐธรรมนูญ57 ก็เหมือนกันใช่ไหมไม่ได้ต่างจากประเทศประชาธิปไตยอื่นแต่อย่างใด แต่เมื่อลองไปดูในรายละเอียด เราจะเห็นความแตกต่างอย่างสำคัญ โลกใบนี้หลายรัฐเผด็จการก็จะทำตัวให้เป็นประชาธิปไตย ไม่ว่าขวาแบบฟาสซิสม์ นาซี ซ้ายแบบคอมมิวนิสต์ โลกมันบังคับให้เป็นเสรีประชาธิปไตยก็พยายามเปลี่ยนผ่านตัวเองเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยโดยผ่านกลไกตามรัฐธรรมนูญนี่แหละ เวลาเปลี่ยนผ่านก็ต้องมีรัฐธรรมนูญชั่วคราวมาคั่น ซึ่งตัวนี้จะบอกว่ารัฐธรรมนูญที่กำลังจะเกิดต้องมีเนื้อหาความเป็นเสรีประชาธิปไตยอย่างน้อยอะไรบ้าง ยกตัวอย่าง กัมพูชา ผ่านสงครามกลางเมืองเต็มไปหมด รบกันมานาน สุดท้ายไปสงบศึกจบกันได้ด้วยการเจรจา ไทยมีบทบาทมากในสมัยรัฐบาลชาติชาย ทำหนังสือเอาเขมรสามกลุ่มไปลงนามกันที่ปารีส เรียกว่า Paris Agreement  ซึ่งกำหนดว่าจะต้องทำรัฐธรรมนูญใหม่แบบเสรีประชาธิปไตยขึ้นมาและรัฐธรรมนูญจะต้องมีเนื้อหาอย่างน้อยคือ ประกันสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ รับรองหลักประชาธิปไตยแบบมีทางเลือก มีความหลากหลาย รับรองความเป็นกลางและความเป็นอิสระของศาล รับรองเรื่องอำนาจอธิปไตยสูงสุดเป็นของประชาชนกัมพูชา แล้วจึงออกมาเป็น รัฐธรรมนูญ1993 ที่กัมพูชาใช้อยู่จนปัจจบันนั่นเอง

หรือรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสที่ใช้จนปัจจุบันคือ รัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐที่ 5 ปี 1958 ในฝรั่งเศสช่วงเปลี่ยนผ่านตรงนี้ ในรัฐธรรมนูญก่อนหน้าก็เขียนล็อคเอาไว้ว่า ในการทำรัฐธรรมนูญต่อไปต้องมีเนื้อหาดังต่อไปนี้ เรื่องอำนาจมหาชนต่างๆ ต้องมาจากการเลือกตั้งแบบทั่วไป เท่าเทียม รับรองสิทธิเสรีภาพตามประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองของฝรั่งเศส การแบ่งแยกอำนาจสภาและฝ่ายบริหารออกจากกัน รับรองความเป็นกลางและความเป็นอิสระของศาล ทั้งหลายทั้งปวงเขาล็อคเอาไว้ พอรัฐธรรมนูญ 1958 เกิดขึ้นก็เดินตามที่ล็อคเอาไว้นั่นเอง อีกตัวอย่างหนึ่งคือ แอฟริกาใต้ ประเทศนี้ก็ผ่านสงครามกลางเมืองเกี่ยวกับชาติพันธุ์สีผิว สุดท้ายตกลงกันได้ ทำรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 1993 รัฐธรรมนูญชั่วคราวฉบับนี้เขียนล็อคสเป็กไว้ว่า รัฐธรรมนูญถาวรที่ตามมาต้องมี 34 หลักการ น่าจะเยอะที่สุดในโลก แต่ 34 เรื่องดังกล่าวเป็นการตอบปัญหาของแอฟริกาใต้ในเวลานั้นคือเรื่องฆ่ากันเองของคนในชาติ จึงต้องรับรองความแตกต่างทางเชื้อชาติ ศาสนา อย่าเลือกปฏิบัติ เขียนเรื่องภาษาด้วยว่าภาษาราชการไม่จำเป็นต้องเป็นภาษาอังกฤษอย่างเดียว

แล้วรัฐธรรมนูญไทย ปี 2557 มีปัญหาอะไร ไม่น่าจะแตกต่างเพราะมี 10 หลักการที่ล็อคสเป็กไว้ให้เดินตาม อยู่ในมาตรา 35 แต่เมื่อดูในรายละเอียดจะพบปัญหาสำคัญ ปกติแล้วการเปลี่ยนผ่านเข้าสู่รัฐธรรมนูญแบบประชาธิปไตย หลักการที่ต้องล็อคเอาไว้ให้เดินตามจะต้องเป็นเรื่อง แบ่งแยกอำนาจ สิทธิเสรีภาพ นิติรัฐ ความเป็นประชาธิปไตย ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ความเป็นอิสระของศาล แต่ของไทยเรามี

1.รับรองว่าไทยต้องเป็นราชอาณาจักร สะท้อนจากประมุขของรัฐ หรือพระมหากษัตริย์สืบทอดทางสายโลหิต

2.ประเทศไทยต้องเป็นรัฐเดี่ยว แบ่งแยกไม่ได้

3.ต้องเป็นการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์อันเป็นประมุขที่เหมาะสมกับสภาพสังคมของไทย คำว่า “ที่เหมาะสมกับสภาพสังคมของไทย” เป็นครั้งแรกที่ปรากฏคำนี้ในรัฐธรรมนูญ แต่เดิม รัฐธรรมนูญไทยกำหนดเรื่องนี้ไว้โดยใช้คำว่า ประชาธิปไตยเฉยๆ ต่อมาหลังปี 2490  เพิ่มเติมอีกวรรค คือ พระมหากษัตริย์เป็นประมุข มาหลังปี 2534 เชื่อมต่อสองประโยค ให้เป็น ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข และใช้ต่อเนื่องยาวนานจนปัจจุบัน แต่ปี 57 เติมเข้าไปอีก แต่ปัญหาคือ ไม่รู้ว่าที่เหมาะสมนั้นคืออะไร ถึงที่สุดประชาธิปไตยที่ว่าอาจไม่ได้มาจากเลือกตั้งทั้งหมดก็ได้ เพราะ “เหมาะกับสังคมไทย” สุดแท้แต่ว่า กมธ.ยกร่างจะคิดอย่างไร

4 กลไกตรวจสอบการทุจริต ประพฤติมิชอบต่างๆ ตรวจสอบมิให้คนที่เคยต้องคำพิพากษาว่าทุจริตหรือโดนใบเหลืองใบแดงห้ามเข้ามาดำรงตำแหน่งทางการเมืองเด็ดขาด คำนูณ สิทธิสมาน วิเคราะห์ข้ามช็อตไปแล้วว่า สมคิด จาตุศรีพิทักษ์, สุรเกียรติ เสถียรไทย เข้ามาดำรงตำแหน่งใน สนช.ไม่ได้เพราะเคยอยู่บ้านเลขที่ 111 , คุณอินทรัตน์ ยอดบางเตย ก็ลาออกจาก สนช.ไปแล้วเพราะเคยอยู่บ้านเลขที่ 109 คุณคำนูณวิเคราะห์ต่อว่า ถ้ารัฐธรรมนูญเขียนตาม (4) พวกบ้านเลขที่ 111, 109  ก็ลงสมัครรับเลือกตั้งไม่ได้ กลับมาเป็นครม.ไม่ได้

5 เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างๆ จะต้องปฏิบัติหน้าที่อิสระ ปราศจากการครอบงำของบุคคลหรือคณะบุคคลใด

6 ต้องมีกลไกขับเคลื่อนระบบสังคมเศรษฐกิจที่เป็นธรรมอย่างยั่งยืน ป้องกันการบริหารราชการแผ่นดินที่มุ่งสร้างความนิยมทางการเมืองที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อระบบเศรษฐกิจและประชาชนในระยะยาว ตรงนี้ กกต.เริ่มเสนอแล้วว่าต้องตรวจสอบนโยบายพรรคการเมืองก่อนหาเสียงว่านโยบายของท่านสร้างความนิยมแบบทำให้ชิบหายวายวอดหรือเปล่า

7 มีกลไกที่มีประสิทธิภาพในการใช้จ่ายเงินของรัฐอย่างคุ้มค่าในการตอบสนองประโยชน์ส่วนรวม

9 กลไกที่มีประสิทธิภาพในการป้องกันมิให้มีการทำลายหลักการสำคัญที่รัฐธรรมนูญจะได้วางไว้ หมายความว่า สมมติกลับเข้าสู่ระบบปกติ นักการเมืองไทยเก่งมาก ไม่ว่าจะดีไซด์ระบบการเลือกตั้งพิเศษแบบไหนนักการเมืองก็ยังชนะอีก เมื่อชนะการเลือกตั้งมาจะแก้รัฐธรรมนูญ ก็จะเจอคนหน้าเดิม คือ ศาลรัฐธรรมนูญ อาจเป็นไปได้ว่าจากวงเล็บ9 อาจให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่กำลังจะเกิดทุกครั้งว่า มันกระทบกระเทือนกับหลักการสำคัญ 10 ข้อของรัฐธรรมนูญชั่วคราวหรือเปล่า ฉะนั้น ถ้าวันหนึ่งเสียงข้างมากในสภา หรือผ่านการประชามติต่างๆ ที่อยากจะแก้รัฐธรรมนูญในหลักการสำคัญที่อยู่ใน (1)-(10) ก็อาจจะแก้ไม่ได้ ดังนั้น รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ท่านจินตนาการได้เลยว่า มันจะเป็นฉบับที่แก้ไขยาก ฉบับปี 50 รับๆ ไปก่อนแก้ทีหลังจึงแก้ไขไม่ยากมาก ใช้กึ่งหนึ่งของรัฐสภาแก้ได้เลย แต่ถึงกระนั้นก็ยังแก้ไม่ได้ แต่รัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะยิ่งแก้กว่าเดิม เพราะมาตรา 35(9) ล็อคไว้แล้วว่าต้องมีกลไกป้องกันหลักการสำคัญ

ย้อนกลับมาที่มาตรา 38 ที่พูดไว้ หากโหวตกไปก็ร่างใหม่ ไม่เอา ตกไป ร่างใหม่ เอาไหมแบบนี้เพราะจะอยู่กับรัฐธรรมนูญ57 ต่อไปเรื่อยๆ มันก็จะกลายเป็นว่า อย่าไปยุ่งกับเขาให้เขาทำกันให้เสร็จ ออกเป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้วลุ้นว่าวันหน้า อาจเลือกกันทล่มทลายแล้วเข้าไปแก้ ท่านก็จะแก้ไม่ได้

นี่คือส่วนอนาคต ส่วนของปัจจุบันท่านอาจยอมอดทนกับมันในสถานการณ์พิเศษยกเว้น เพื่อรอรัฐธรรมนูญที่จะมาถึงวันข้างหน้า แล้วท่านก็จะเจอกับรัฐธรรมนูญที่หน้าที่เป็นอย่างไร ไม่ต้องสงสัยเพียงเปิดมาตรา 35 ดู หน้าตามันก็จะเป็นอย่างนั้นเอง นี่คือปัญหาเบื้องต้นที่จะพูดถึงรัฐธรรมนูญฉบับ 57  

บัณฑิต

สิ่งที่เกิดขึ้นในวันนี้ เป็นส่วนหนึ่งของการเฉลิมฉลองรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว โดยเฉพาะมาตรา 4 ที่บอกว่า “ภายใต้บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับความคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขและตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้วย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญฉบับนี้” เวทีวันนี้เราอาศัยสิทธิตามรัฐธรรมนูญ อาศัยเสรีภาพทางวิชาการที่พึงจะมี ณ เวลานี้ผู้มีอำนาจไม่ควรห่วงใยพวกเรามากนัก แต่ควรห่วงตัวเองมากกว่า เพราะฐานของรัฐธรรมนูญมันแคบลงเรื่อยๆ ทิศทางของสังคมไทยท่านก็เป็นผู้ตัดสินชะตากรรม พวกเราไม่มีอะไรน่าเป็ห่วง จะเปลี่ยนรัฐบาลอย่างไร นักวิชาการอย่างพวกเราก็เป็นฝ่ายค้านอยู่เสมอ

ผมคิดถึง 2-3 เรื่องที่เตรียมมา ผมเองเพิ่งเปิดชั้นเรียนวิชากระบวนการนิติบัญญัติ ซึ่งต้องฉีกเอกสารทิ้งบางส่วนเพราะจาก 2 สภาก็เหลือสภาเดียว ต้องทำตำราใหม่ ในเบื้องต้นผมคิดว่าการเกิดของรัฐธรรมนูญก็น่าสนใจ มีไม่กี่ฉบับเท่านั้นที่กล้าประกาศว่า เป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว ในประการแรก จารีตทางการเมืองในสังคมไทย เราถือกันว่า ถ้าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว จะเรียกว่า ธรรมนูญการปกครอง เราถือขนบนี้มาเรื่อยๆ แต่มีกรณียกเว้นไม่กี่ครั้ง เช่น รัฐธรรมนูญฉบับ 2490 มีการรัฐประหารเสร็จก็ใช้รัฐธรรมนูญชั่วคราวนี้นาน กว่าจะมีฉบับถาวรก็ 2492 ฉบับอื่นก็มี คือ รัฐธรรมนูญฉบับ 2549  ฉบับ 2519 และฉบับปัจจุบัน

มันสะท้อนอะไร ตอนที่เรามีรัฐธรรมนูญฉบับ 10 ธันวาคม 2475 เราคิดว่าจะมีฉบับถาวร จึงทำการเฉลิมฉลองจนคณะราษฎรหมดอำนาจ ในชั้นหลังตั้งแต่ปี 2490 เป็นต้นมา อะไรที่เราคิดว่าถาวรก็ไม่ถาวรอีกต่อไป  อะไรที่คิดว่าอยู่ยงคงยืนก็ไม่คงยืนเสมอไป มีการเล่นกลกับคำว่า ธรรมนูญการปกครอง แล้วใช้คำว่า รัฐธรรมนูญแทน ตรงนี้มีคำอธิบายว่า ไม่อยากให้คนอึดอัดคับข้องใจกับคำว่าธรรมนูญ ตรงนี้ก็น่าสนใจ เพราะโดยปกติถ้าเราบอกว่าเป็นฉบับชั่วคราวก็จะมีกำหนดเวลาชัดเจน เช่น ฉบับปี 2520 กำหนดเวลายกร่างไว้ชัดเจนในมาตรา6 ให้สนช.ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญและนิติบัญญัติ มาตรา 11 กำหนดว่าต้องเลือกตั้งภายในปี 2521 และหากจำเป็นก็ขยายได้อีก 120 วัน รวมความแล้ว การรัฐประหารในเดือนตุลาคม 2520 หรือ 1 ปีหลังเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 เป็นการรัฐประหารซ้ำตัวเอง ก็ยังระมัดระวังและกำหนดเงื่อนเวลาการใช้อำนาจอย่างจำกัด และกำหนดเวลาการยกร่างรัฐธรรมนูญชัดเจนมา ดังจะเห็นได้ว่า ในวันที่ 22 ธันวาคม 2521 มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับถาวร ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ใช้มายาวนานฉบับหนึ่ง (2521-2534)

อีกประการหนึ่งคือ เวลาพูดถึงคนที่มาใช้อำนาจนิติบัญญัติ ในรัฐธรรมนูญ2557 กำหนดคนที่ทำหน้าที่ในสภานิติบัญญัติ จากเดิมเรากำหนดไว้ที่อายุ 35 ปี  สนช.ปี 2515 หรือปี 2549 ก็กำหนดอายุ 35 ปี  แต่รัฐธรรมนูญปัจจุบันกำหนดว่า สนช.ต้องมีอายุ 40 ปีขึ้นไป ส่วนจำนวนของสมาชิกสนช.ก็ลดลงด้วย ปี 2515 มีสนช. 299 คน ปี 2549 มี สนช. 250 คน ฉบับปัจจุบันมี 220 คน แต่ลาออกเพราะขาดคุณสมบัติรวม 3  ท่าน ตรงนี้สะท้อนให้เห็นฐานที่คับแคบมากขึ้นและโน้มเอียงไปในทางอนุรักษ์นิยมด้วยเหตุที่กำหนดอายุของสนช.เพิ่มมากขึ้น และเป็นฉบับที่รังเกียจพรรคการเมืองอย่างถึงที่สุด ดังเห็นได้จากการกำหนดคุณสมบัติ สนช.ว่าต้องไม่มีลักษณะต้องห้าม ไม่เป็นสมาชิกหรือตำแหน่งอื่นใดในพรรคการเมืองภายใน 3 ปีก่อนเป็น สนช. ความรังเกียจนักการเมืองยังสะท้อนในการกำหนดคุณสมบัติของรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรีอีกด้วย ผมไม่แน่ใจว่านี่เป็นครั้งแรกหรือเปล่าที่เรากันนักการเมืองออกจากกระบวนการทางการเมืองมากขนาดนี้

ต้องดูต่อไปอีกว่า การกีดกันนักการเมืองมันหมายถึงอะไร มันสะท้อนในเหตุผล คำปรารภของรัฐธรรมนูญ ในตอนหนึ่งระบุว่า การตั้งสนช.และสภาปฏิรูป จะต้องให้มีการปฏิรูปการเมืองและอื่นๆ เพื่อให้รัฐธรรมนูญใหม่มีความเหมาะสม วางกติการทางการเมืองให้เหมาะสมรัดกุม ป้องกันและปราบปรามการทุจริต สามารถตรวจสอบอำนาจรัฐได้อย่างมีประสิทธิภาพรวดเร็วและเป็นธรรม ก่อนจะส่งมอบภารกิจนี้แก่ผู้แทนปวงชนชาวไทยและคณะผู้บริหารราชการแผ่นดินในระยะต่อไป ในการดำเนินการดังกล่าวนี้จะให้ความสำคัญแก่หลักพื้นฐานยิ่งกว่าวิธีการในระบอบประชาธิปไตยเพียงประการเดียว .. พูดอย่างนี้ก็หมายความว่าไม่ต้องเป็นประชาธิปไตยก็ได้หรือเปล่า นี่คือการรังเกียจนักการเมืองและพูดอ้อมๆ ว่าไม่ต้องเป็นประชาธิปไตยก็ได้หรือไม่

นอกจากนี้เวลาเราพูดถึงการทำงานของ สนช. ในมาตรา 12 วรรค 2 มติของ สนช.จะต้องมีจำนวนไม่น้อยกว่า 2 ใน 3 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมด อันนี้น่าสนใจมากเพราะปกติแล้วกองทัพทั้งในและนอกประจำการ 105 คนนั้นเกือบ 2 ใน 3 แล้ว และต้องไม่ลืมว่าบรรดาคนที่ท่านตั้งส่วนใหญ่เป็นข้าราชการประจำที่มีงานประจำมากล้นอยู่แล้ว คำถามคือ เสียง 2 ใน 3 ในการลงมติแต่ละครั้ง อย่างน้อยก็ 130 กว่าคนขึ้นไป ถ้ามีใครเช็คองค์ประชุมอาจจะพบว่าล่มเหมือนกัน อันนี้ลองประเมินดูก่อน

ต้องโน้ตไว้ด้วยว่า รัฐธรรมนูญชั่วคราวก็มีเรื่องที่น่าสนใจ เป็นข้อดีเหมือนกัน คือ ในมาตรา 16 สมาชิกทุกคนมีสิทธิตั้งกระทู้ตามรัฐมนตรีในเรื่องใดอันเกี่ยวกับงานในหน้าที่ก็ได้ ในธรรมนูญปี 2502 ไม่ได้ให้อำนาจ สนช.ตั้งกระทู้ได้ ฉบับนี้ถ้าจะให้ใช้ได้มากกว่านี้อาจต้องมีข้อความใดหรือไม่ที่จะระบุถึงการตรวจสอบของ สนช.จะมีมิติอื่นได้ด้วยหรือไม่ ยกตัวอย่างเช่น ปัจจุบันเราไม่มีรัฐธรรมนูญปี50 แล้ว แต่พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญ50 ยังบังคับใช้อยู่หลายฉบับ องค์กรหลายองค์กรก็ยังทำ น่าชื่นชมว่าเขาเลือกเก็บไว้หลายองค์กร เช่น กกต. ป.ป.ช. แต่ไม่รู้ว่าเขาล้ม กสม.ไปแล้วหรือยัง ตรงนี้ก็น่าคิด ในความรังเกียจพรรคการเมืองเหล่านี้ สิ่งที่ สนช. และ คสช. อยากจะทำให้ดีกว่านักการเมืองที่ตัวเองรังเกียจ อาจต้องสำแดงมโนสำนึกบางประการ เช่น หนึ่งในอดีตอธิการบดีของมหาวิทยาลัยแห่งนี้  ศ.ดร.ป๋วย อึ๊งภากรณ์ เป็นอธิการบดีด้วย และเป็นผู้ว่าฯ แบงก์ชาติด้วย ท่านเลือกรับเงินเดือนขาเดียว ตำแหน่งเดียว คำถามคือ มโนธรรมสำนึกนี้จะส่งผ่านไปยังคนที่อยู่ใน สนช.หรือไม่ เพราะสิ่งเหล่านี้สำคัญยิ่งกว่าตัวรัฐธรรมนูญที่เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร วันก่อนได้ยินว่า สนช.กำลังคุยกันว่า สนช.อาจไม่ต้องยื่นบัญชีทรัพย์สินแบบที่นักการเมืองยื่น ประชาชนจะรับกันได้ไหม ในเมื่อคุณรังเกียจนักการเมืองที่ไม่ยื่นบัญชีทรัพย์สิน ทำไมท่านดื้อตาใส ท่านอ้างว่าไม่มีกฎหมาย เมื่อไม่มีกฎหมายก็ให้ใช้ประเพณีการปกครอง มาตราเหล่านี้ไม่ต้องเขียนก็ได้ ยื่นเองก็ได้  

ยิ่งเรารังเกียจนักการเมืองมากเท่าไร สิ่งที่นักการเมืองทำแล้วไม่ถูกต้องท่านต้องไม่ทำ และแสดงมโนธรรมสำนึกสำหรับท่านที่เราเชื่อกันว่าเป็นผู้หลักผู้ใหญ่ของบ้านเมือง มีความเป็นคนดีมากกว่านักการเมืองที่เรารังเกียจ ดังนั้น น่าจะช่วยกันถามว่าท่านจะยินยอมแสดงบัญชีทรัพย์สินหรือไม่ มันไม่มีเหตุผลอะไรที่จะต้องกลัว

นอกเหนือจากเรื่องเหล่านี้ บทเรียนอันหนึ่งที่ผมเป็นห่วงคือ เรื่องระยะเวลาในการร่างรัฐธรรมนูญ แม้รัฐธรรมนูญฉบับนี้จะพูดกระชับพอควรว่าให้เริ่มร่างเมื่อไร แต่บทเรียนที่ผ่านมาก็สะท้อนตัวอย่างที่น่าเป็นห่วง เช่น รัฐธรรมนูญ2502 ที่กำหนดให้ สนช.ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญและเป็นสภานิติบัญญัติด้วย สมัยนั้นกว่าท่านจะเริ่มร่างรัฐธรรมนูญกันก็ปี 2504 เสร็จปี 2511 รวมระยะเวลาร่าง 7 ปีเศษและยังไม่ทันที่จะประกาศใช้ พลเอกหลวงสุทธิสารพลกร ประธาน สสร. เสียชีวิตระหว่างที่รัฐธรรมนูญยังไม่ผ่านสภา ในระหว่างนั้นพระยาศรีพิสารวาจา ก็เสียชีวิตก่อนที่รัฐธรรมนูญประกาศใช้ก่อน ผมก็เป็นห่วงเพราะอยากให้รัฐธรรมนูญเสร็จโดยเร็ว

คำถาม

นักศึกษา:มาตรา 44   ให้อำนาจมากจะทำอะไรก็ได้ กับมาตรา 4 รับรองสิทธิเสรีภาพ เป็นการเขียนกฎหมายขัดกันหรือไม่ ?
ปิยบุตร :อาจารย์วิษณุ อาจารย์พรเพชรก็พูดตอนแถลงข่าว บอกชัดเจนว่าไม่ได้คิดว่าจะเอาไปทำแบบสมัยจอมพลสฤษดิ์ มาตรา 17 หรอก แต่เขียนเอาไว้ก่อน เชื่อว่าท่านพลเอกประยุทธคงไม่เอาไปใช้ในทางที่ไม่ชอบ เรามั่นใจท่านแต่เราดูจากตัวอักษร ดูตัวบท เพราะเราดูแบบภววิสัย subjective ไม่ได้แบบ objective ว่าท่านเป็นคนใช้อำนาจอย่างระมัดระวัง คงไม่ประพฤติปฏิบัติไปในทางเผด็จการ ถ้าท่านอ่านทั้งหมด จะเห็นว่ามีอำนาจสั่งการ ระงับยับยั้งในทางใดก็ได้ ไม่ว่าจะเป็นนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ และให้ถือว่าคำสั่งนั้นชอบด้วยกฎหมาย รัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด เป็นที่สุดหมายความว่าท่านไปโต้แย้งที่องค์กรไหนเขาก็จะบอกว่ามันเป็นที่สุดแล้ว ไม่ว่าที่ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม ถ้าอ่านมาตรานี้ก็จะย้อนกลับไปเห็นมาตรา 17 สมัยธรรมนูญการปกครองของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ แล้วถ้าคำสั่งต่างๆ มันกระทบกับมาตรา 4 ที่เขียนรับรองไว้จะทำอย่างไร ท่านว่ามาตราไหนใหญ่กว่ากัน ท่านลองดูมาตรา 4 นี่คือวิธีการเขียนกฎหมายสไตล์นักร่างรัฐธรรมนูญ ท่านรับรองสิทธิไว้เยอะมากแต่ก็เว้นสิทธิได้ทั้งหมดภายในมาตราเดียวกัน มาตรา 4 ขึ้นต้นว่า “ภายใต้บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้” สมมติไม่มีคำว่าภายใต้บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ เริ่มต้นด้วยคำต่อไปว่า ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาค .... ย่อมได้รับความคุ้มครอง แต่เมื่อเติมประโยคนี้เข้ามา “ภายใต้บังคับแห่งบัญญัติรัฐธรรมนูญนี้” ก็ต้องดูรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ และรัฐธรรมนูญนี้มันไปเว้นสิทธิไว้ในมาตราอื่นๆ

นอกจากนี้ยังมี 47 , 48 อีกที่รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและนิรโทษกรรม

บัณฑิต : พอดีเราพูดถึงมาตรา 17 เป็นเรื่องที่น่าคิด ตอนเขาร่างกันในปี 2502 นั้นแม้กระทั่ง ศ.ดร.สมภพ โหตระกิตย์ อาจารย์สมภพยังเคยพูดทำนองว่า ไม่คิดว่ามาตรา 17 จะออกอิทธิฤทธิ์ได้ขนาดนี้ แล้วท่านคิดว่าระหว่างจอมพลสฤษดิ์ กับจอมพลถนอม ใครใช้มาตรา  17 มากกว่ากัน ถูกต้องแล้ว จอมพลถนอม ในสมัยของจอมพลสฤษดิ์ ประหารชีวิตโดยมาตรา 17 รวมแล้ว 5 คน และโดยประกาศของคณะปฏิวัติอีก 6 คน รวมทั้งสิ้น 11 คน แต่ในสมัยของจอมพลถนอม กิตติขจร มีการประหารชีวิตรวมทั้งสิ้น 65 คน จำคุกทั้งสิ้น 113 คน ต้องไม่ลืมว่าจอมพลถนอมนั้นมีการปฏิวัติวันที่ 17 พ.ย.2514 ด้วยแล้วก็การใช้อำนาจตามธรรมนูญการปกครองระหว่างปี 2508-2510 ฉะนั้นจำนวนของผู้ที่ถูกประหารชีวิตภายใต้ธรรมนูญปี 02 รวมถึงการปฏิวัติ 17 พ.ย.2514 มีผู้ถูกประหารชีวิต 65 คน  เรื่องนี้น่าคิด เพราะในภาพลักษณ์จอมพลถนอมเป็นคนธรรมะธรรมโม มีความอ่อนนุ่ม สุภาพ จนบางคนเรียกอาจารย์ถนอม และบางคนถึงขนาดพูดว่าอ่อนยวบยาบเรียก เจ๊หนอม ก็มี ข้อมูลทางประวัติศาสตร์นั้นบ่งชี้อะไรบางอย่างในมาตรา 17

นักศึกษา :ดูจากรัฐธรรมนูญแล้ว อยากทราบว่า คสช. กับศาลรัฐธรรมนูญใครใหญ่กว่ากัน ?

ปิยบุตร : ตอบว่าใครใหญ่กว่ากันนั้นคงตอบไม่ได้ เพราะที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญ บทบาทหน้าที่ก็ต่างกันไป แต่ผมจะชี้ชวนให้ท่านลองดู ศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ตรวจสอบว่ากฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ในช่วงระหว่างที่ 22 พ.ค.-22 ก.ค.57 คสช.ออกประกาศ คำสั่งเต็มไปหมด หากมีคนต้องการโต้ว่าประกาศคสช.ฉบับหนึ่งซึ่งมีผลเทียบเท่าพระราชบัญญัตินั้นขัดกับรัฐธรรมนูญ คำตอบที่ตามมา ศาลรัฐธรรมนูญก็จะอ้าง มาตรา 47 เราดูจากมาตรานี้แล้วท่านก็สามารถตอบคำถามได้เอง

ขออีกนิดเดียว เมื่อสักครู่อาจารย์บัณฑิตพูดถึงมาตรา 17 อาจารย์สมภพ โหตระกิตย์ เล่าไว้ว่า พระยาอรรถการีย์นิพนธ์เป็นคนเขียน โดยรับไอเดียมาจากรัฐธรรมนูญ1985 มาตรา 16 แล้วตอนที่อาจารย์วิษณุ เครืองาม บรรยายตอนแถลงข่าวก็บอกอีกว่า มาตรา 17 นั้นเอามาจากฝรั่งเศสมาตรา 16 แต่จริงๆ แล้วมันไม่เหมือนกัน มาตรา 16 ของฝรั่งเศส กับมาตรา 44 ของไทยตอนนี้ต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ ส่วนที่เหมือนกันคือในสถานการณ์อย่างนี้ เรียกรวมๆ ว่า สถานการณ์จำเป็นแล้วกัน อำนาจจะเข้าไปรวมศูนย์ที่ประธานาธิบดี ของไทยก็รวมศูนย์ที่หัวหน้า คสช. แต่มันแตกต่างกันตรงที่ ประธานาธิบดีของฝรั่งเศสมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน แต่หัวหน้า คสช.ท่านได้เป็นเพราะ ผมไม่ได้พูดเอง ดูคำปรารภก็ได้ที่ระบุว่า ท่านเข้ายึดอำนาจการปกครองในวันที่ 22 พ.ค.2557 ข้อแตกต่างอีกประการสำคัญ ศาลฝรั่งเศสได้วางแนวไว้เรียบร้อยแล้วว่า ถ้าประธานาธิบดีประกาศว่าตัวเองมีอำนาจรวมในมาตรา 16 แล้วต่อมามีการออกประกาศ คำสั่งต่างๆ ศาลจะเข้ามาตรวจสอบประกาศคำสั่งอื่นๆ เหล่านั้นได้ แต่ศาลไม่ตรวจสอบการตัดสินใจรวบอำนาจเข้าตัวเอง มาตรา 16 เป็นเรื่องทางการเมืองทางนโยบาย ศาลไม่ยุ่ง แต่คำสั่งอื่นๆ นั้นฟ้องศาลได้ แต่ของไทย มาตรา 44 ระบุให้คำสั่ง คสช.ชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด นั่นหมายความว่า การตรวจสอบการใช้อำนาจของคสช.เป็นไปไม่ได้เลย ในขณะที่ฝรั่งเศสยังตรวจได้อยู่ นอกจากนี้ล่าสุด ฝรั่งเศสก็มีการแก้ไขมาตรา 16 ของเขาแล้วว่าถ้าประธานาธิบดีประกาศรวมศูนย์อำนาจเข้าตัวเองแล้ว ภายใน 2 เดือน ปธน.ต้องชี้แจงที่สภาว่ายังมีสถานการณ์ฉุกเฉินอยู่ต้องใช้ต่อ  แต่ครบ 4 เดือนเมื่อไร องค์กรอื่นๆ เช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสจะเข้ามาตรวจสอบว่าตอนนี้เลยสถานการณ์ฉุกเฉินแล้วหรือไม่ต้องเลิกใช้มาตราดังกล่าวหรือยัง ดังนั้น เวลาจะอ้างว่านำมาจากไหนต้องตามไปดูต้นตอด้วย แล้วจะพบว่ามันไม่เหมือนกัน

รายละเอียดอื่นๆ ติดตามได้ในคลิปวิดีโอด้านบน